新泰市鸿运路桥工程有限公司、临沂市水利工程处建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁15民终1907号

上诉人（原审被告、反诉原告）：新泰市鸿运路桥工程有限公司，住所地:新泰市青云街道办事处下军寨村。

法定代表人：付宝清，经理。

委托诉讼代理人：李龙民，山东鲁泉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：临沂市水利工程处，住所地:临沂市北城新区三和街**号。

法定代表人：徐爱峰，总经理。

委托诉讼代理人：郭亮，山东鲁蒙律师事务所律师。

原审被告：李广强，男，1980年8月16日出生，汉族，住新泰市。

原审被告：新泰市广水土地整理有限公司，住所地:新泰市青云街道办事处下军寨村。

法定代表人：李广水，董事长。

上诉人新泰市鸿运路桥工程有限公司（以下简称鸿运路桥公司）因与被上诉人临沂市水利工程处及原审被告新泰市广水土地整理有限公司（以下简称广水土地公司）、李广强建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2019）鲁1523民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

鸿运路桥公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判临沂市水利工程处向鸿运路桥公司返还管理费共计1242083.81元，并改判原审判决第二项扣减55324.68元；一、二审诉讼费用由临沂市水利工程处承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定代缴税款55324.68元属于临沂市水利工程处向鸿运路桥公司支付的工程款无事实依据。一审时临沂市水利工程处提交了代缴税款55324.68元的完税凭据,但该凭据无论从时间和单位名称及工程内容均与该案工程没有关联性,鸿运路桥公司也不予认可,该款项不能认定为临沂市水利工程处向鸿运路桥公司支付的工程款。2.一审法院认定临沂市水利工程处参与工程管理无事实依据。鸿运路桥公司挂靠临沂市水利工程处名义施工,所有的工程施工、机械、人工及管理财务报表都是鸿运路桥公司支出费用,临沂市水利工程处没有参与工程的项目现场管理,没有投入任何的管理成本,一审期间临沂市水利工程处没有提供任何的证据证实其参与了工程项目管理和管理成本支出,一审法院认定临沂市水利工程处参与项目管理支出管理成本没有事实依据。二、一审法院认定临沂市水利工程处收取的管理费不予返还并判令鸿运路桥公司开具剩余发票适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,合同无效,但工程竣工验收合格,承包人按合同要求支付工程款的应当支持。双方的施工合作协议无效,合同约定的临沂市水利工程处收取的2%的管理费和发票开具条款自开始无效。临沂市水利工程处收取的2%的管理费1242083.81元是鸿运路桥公司工程款的组成部分,临沂市水利工程处应当向鸿运路桥公司支付这1242083.81元的工程款,根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,合同无效后,因该合同取得的管理费用,应当予以返还,如果临沂市水利工程处不返还这2%的管理费1242083.81元的工程款,就会给鸿运路桥公司造成1242083.81元的经济损失,根据合同法第58条规定,合同无效,临沂市水利工程处也应当赔偿鸿运路桥公司的1242083.81元的经济损失。依据以上法律规定,一审认定临沂市水利工程处收取的管理费不予返还并判令鸿运路桥公司开具剩余发票适用法律错误。

临沂市水利工程处辩称，一、原审判决鸿运路桥公司向临沂市水利工程处支付管理费,认定事实清楚,适用法律正确。1.临沂市水利工程处与鸿运路桥公司于2010年11月1日签订的《施工合作协议书》中第七条关于甲方责任的约定的第2项“施工期间对工程质量、安全、进度、资金运用等情况进行监督管理,工程竣工后参与工程竣工验收”;第4项“甲方根据工程进展情况,安排人员对工程质量、安全、进度及资金使用情况进行检查、督促、指导,人员吃住费用由乙方承担。如乙方要求甲方派人员参与施工,甲方将根据不同情况进行收费”。合同签订后临沂市水利工程处组织工作人员对案涉工程的质量、安全、进度、资金进行检查、督促、指导并组建项目部参与案涉工程的实际管理工作。2.在原庭审过程中,临沂市水利工程处提供的证据表明案涉工程造价咨询核定表、工程变更联系单、机井封堵数量检查表的施工单位签名处为王景荣、李涛,二人均是临沂市水利工程处驻案涉工程项目部的工作人员,并且案涉工程款的支付和履行是由临沂市水利工程处财务人员直接、多次、大量支付给鸿运路桥公司的实际施工人,进一步证明临沂市水利工程处不仅参与了案涉工程,而且实际为此支出了相应的技术、财务等人员的管理成本。因此临沂市水利工程处收取管理费具有事实和法律上的依据。二、原审判决鸿运路桥公司依法向临沂市水利工程处提供案涉工程发票，认定事实清楚,适用法律正确。提供案涉工程款发票既是法律的强制性规定,同时也是鸿运路桥公司与临沂市水利工程处之间的明确约定,属于鸿运路桥公司应该履行的法定义务。因此,临沂市水利工程处要求鸿运路桥公司提供剩余部分发票是具有事实和法律基础的。综上,在案涉工程建设过程中临沂市水利工程处实际支出了管理费,鸿运路桥公司也向临沂市水利工程处提供了部分案涉工程发票,一审法院根据案件事实判决鸿运路桥公司向临沂市水利工程处支付管理费,提供案涉工程发票是完全合法合理的。因此,请求中院依法维持一审判决，驳回鸿运路桥公司的上诉请求。

广水土地公司、李广强未进行答辩。

临沂市水利工程处向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告返还工程款950000元；2.被告向临沂市水利工程处交付涉案工程发票。重审时对第2项诉讼请求进一步进行了明确：要求被告鸿运路桥公司再向鸿运路桥公司出具金额为22543861.67元的案涉工程普通发票。

鸿运路桥公司向一审法院反诉请求：1.依法确认原、被告于2010年11月1日签订的施工合作协议书无效；2.依法判令临沂市水利工程处返还鸿运路桥公司管理费1242083.81元；3.反诉费用由临沂市水利工程处承担。

一审法院认定事实：2010年10月27日，茌平县信源水库工程建设管理处将茌平县信源水库一期工程第一标段工程发包给临沂市水利工程管理处，并签订了《合同协议书》，协议书中对双方的权利及义务进行了明确、约定。在该合同书通用条款中1.8转让中约定：“除合同另有约定外，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或部分转让给第三人，也不得全部或部分转移合同义务。”。在专用合同条款4.3分包中约定：“本工程不允许分包”。2010年11月1日临沂市水利工程处（作为甲方）又与鸿运路桥公司（作为乙方）签订“施工合作协议书”，该协议书约定：甲方：临沂市水利工程处乙方：新泰市鸿运路桥工程有限公司临沂市水利工程处中标茌平县信源水库工程（一标段），为便于协调地方关系，确保工程进度和质量，经工程处办公会议研究决定，同意与乙方合作对该工程进行施工，本着平等、自愿和诚实信用的原则，双方就本工程协商一致，订立本合同。一、工程名称：茌平县信源水库工程（一标段）。二、工程合作范围：茌平县信源水库工程（一标段）的全部合同工程。三、合同工期：…。四、质量标准：…。五、合同价款：甲方与业主最终结算价款提取管理费后作为一方的合同价款。税金全部由乙方承担。六、管理费的提取方法：1.业主每次拨付工程款后，甲方根据拨款额提取2%管理费和10%质量、安全保证金。……。甲方责任：…。八、乙方责任：1.遵守甲方与业主签订的全部合同条款、补充条款及承诺，并承担条款中的全部责任。…。3.负责按时缴纳全部工程税金，税金由甲方在拨款时代扣。………6.施工中自觉服从业主人员、监理人员及甲方人员的检查、监督、指导。………11.建立工程账目，按甲方财务制度进行财务管理，按月向甲方财务报账，乙方必须出具国家统一的正规发票。…十二、本合同自双方签字之日起生效，至工程保修期满、价款结清后失效。……甲方：临沂市水利工程处（签章）、甲方代表张士广（签字）、乙方：新泰市鸿运路桥工程有限公司（签章）、乙方代表李红（签字）。2010年11月1日。鸿运路桥公司法人李红于2010年11月1日委托李广强办理鸿运路桥公司与临沂市水利工程处签订关于茌平县信源水库工程（一标段）治理工程建设项目施工合同的全权事宜的授权委托书。案涉工程竣工验收后，于2014年11月25日，经山东东岳项目管理有限公司审核，茌平县信源水库一期工程第I标段涉案工程总价款为62104190.66元。工程审核前后，茌平县信源水库工程建设管理处先后11次通过中国邮政储蓄银行电汇方式向临沂市水利工程处拨付税后全部款项总计60045945.47元，代扣代缴税款2058245.19元，全部结清了合同约定的工程款项62104190.66元。临沂市市水利工程处在领取上述工程款后，分别向鸿运路桥公司和李广强或该二被告指定的公司或个人于2011年1月21日付款8036000元、2011年3月10日付款7305000元、2011年4月29日付款7507727元、2011年6月15日付款5559900元、2011年8月3日付款1300000元、2011年10月26日付款2005708元、2012年3月26日付款665200元、2012年5月17日付款473150元、2013年6月18日付款1170000元、2013年6月25日共计付款1162320元、2014年3月20日付款1272120元、2014年3月25日付款共计87000元、2014年4月27日向该涉案工程施工班组孙剑光支付工程款50000元、向杨云涛支付工程款30000元、向张荣国支付工程款250000元、尹丙强支付工程款200000元、向刘亚非支付工程款50000元、向窦传兵支付工程款50000元、向王杰支付工程款50000元、向刘承月支付工程款30000元、向张铁军支付工程款55900元共计付款765900元、2015年8月24日向胥志强支付60000元、孙剑光80000元、尹丙强100000元、窦传兵55000元、杨云涛50000元、王杰80000元、张明华11600元、刘承月105800元、娄子林83000元共计付款625400元、2015年8月26日付款1000000元、2015年12月30日向涉案工程施工班组支付李广强5000元、尹丙强70000元、路士勇30000元、贾传勇400000元、张荣国1500000元、李涛15000元共计付款2020000元、2015年8月26日经鸿运路桥公司、李广强同意支付给广水土地公司工程款16196275.47元。上述总计支付工程款57151700.47元。因鸿运路桥公司怠于支付其分包项目人张荣国工程款，张荣国向法院起诉后，法院经审理依法判令鸿运路桥公司偿付张荣国工程款215万元，临沂市水利工程处承担连带清偿责任。在文书生效后，根据张荣国的申请，法院于2017年5月27日依法从临沂市水利工程处扣划了案涉工程款，连同诉讼费、执行费共计2177000元。临沂市水利工程处另因案涉工程代鸿运路桥公司缴纳税款55324.68元。

另查明：双方当事人均认可该案涉工程经审计总额为62104190元，临沂市水利工程处已按2%的协议约定收取管理费1242083.8元，茌平县信源水库工程建设管理处代扣税款2058244.53元，临沂市水利工程处共应向鸿运路桥公司支付工程款款58803861.67元和鸿运路桥公司已向临沂市水利工程处方提供了金额为36260000元的普通发票。临沂市水利工程处主张已经超支工程款950000元，鸿运路桥公司、李广强和广水土地公司应予返还，并有鸿运路桥公司再向其出具金额为22543861.67元的普通发票；鸿运路桥公司则主张其与临沂市水利工程处签订的《施工合作协议书》无效，临沂市水利工程处应返还其收取的管理费1242083.8元。

上述事实，由前述系列证据在卷为凭，足以认定。

一审法院认为：本案双方当事人自签订《施工合作协议书》到进行实际工程施工，再至工程竣工后最终工程价款结算，《施工合作协议书》的效力认定问题是正确解决双方诉争的前提和基础。《施工合作协议书》如果合法有效，在无法定事由的情况下，双方当事人均应严格按照双方协议全面履行。无效则双方当事人将会面临承担恢复原状、返还原物或折价补偿等等不同的法律责任。根据双方举证质证情况，结合法庭调查，虽然法院对鸿运路桥公司系“借用临沂市水利工程处资质，协议无效”的主张，不予采信，但从茌平县信源水库工程建设管理处与临沂市水利工程处签订的《合同协议书》的内容来看，临沂水利工程处承建信源水库一期工程第I标段后，又与鸿运路桥公司签订《施工合作协议书》，将该工程转包的行为，明显违反了其与茌平县信源水库工程建设管理处的合同约定，且该《合作协议书》也已被法院生效的民事判决书明确认定为无效合同，法院本案亦予确认。故对鸿运路桥公司“双方之间《施工合作协议书》无效的反诉请求，依法予以支持。鸿运路桥公司据此主张依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，临沂市水利工程处应当返还其按照双方《施工合作协议书》约定以2%比例提取的管理费1242083.81元，经法院核查，《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”内容后面续有“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，同时，双方签订的《施工合作协议书》名为“合作协议”，实质上就是建设施工合同。且最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据特别法优于一般法的原则，鸿运路桥公司要求临沂市水利工程处按照合同约定支付全部工程价款，无可厚非。但根据庭审查明的情况，临沂市水利工程处从与茌平县信源水库工程建设管理处签订涉案工程《合作协议书》，到与鸿运路桥公司签订《施工合作协议书》后，安排专门人员组建项目部，对案涉工工程质量、进度、工程结算验收等进行全方位的监督、管理，支出了相应的管理成本，其与鸿运路桥公司等各方当事人物化到案涉工程的劳务和建筑材料等均具有不可逆性，恢复原状的价值无法适用，对于双方已经参与和完成的案涉工程，只能通过折价的方式进行返还。同时，根椐住建部和财政部发布的《建筑安装工程费用项目组成》（建标（2013）44号）的规定，建筑安装工程费按照费用构成要素划分，由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成，其中企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，也就是说该规定已经明确了企业管理费是建设工程价款的重要构成部分。本案尽管案涉合同被认定无效，但临沂市水利工程处因在工程转包情形下实施了工程管理行为，法院认定临沂市水利工程处按照合同约定计取管理费用，具有事实根据，鸿运路桥公司要求临沂市水利工程处对此予以返还，与前述事实不符，有违公平原则，应予驳回。

双方当事人均认可该案涉工程经审计总额为62104190元，临沂市水利工程处按2%的协议约定应管理费1242083.8元，茌平县信源水库工程建设管理处代扣税款2058244.53元，临沂市水利工程处共应向鸿运路桥公司支付工程款款58803861.67元。同时均对李广强系鸿运路桥公司工作人员，和是经新泰市鸿运路桥工程有限公司、李广强同意支付给广水土地公司工程款16196275.47元未提异议，法院依法视李广强签字收取、支付和向广水土地公司支付的工程款均为鸿运路桥公司所收取。根据法院查明的工程款支付情况，包括代缴税款55324.68元和被法院依法扣划的涉案工程款，连同诉讼费、执行费2177000元在内，临沂市水利工程处共计向鸿运路桥公司支付了工程款59384025.15元。比实际应给付的工程款多出了580163.48元。对于实际超出部分，临沂市水利工程处要求鸿运路桥公司返还，具有事实根据和法律依据，法院依法予以支持。

临沂市水利工程处要求李广强和新泰市广水土地整理有限公司返还已超支的工程款，与法院查明和认定的事实不符，法院依法不予认可。

对于双方当事人诉争的发票问题。双方均认可临沂市水利工程处应向鸿运路桥公司支付的工程款总额为58803861.67元和鸿运路桥公司已向临沂市水利工程处出具了金额为36260000元普通发票的事实，依法予以确认。临沂市水利工程处认为，鸿运路桥公司对案涉工程提供发票是既有双方当事人的约定，同时国家也有强制性规定。一是双方对提供发票进行了明确约定，二是鸿运路桥公司也向其提供了部分发票，根据最高院买卖合同的司法解释，即便是双方未有约定提供发票的义务，但应当认为提供发票是主合同的一个随附义务，主张鸿运路桥公司应向其提供工程款的全额发票。鸿运路桥公司则主张发票管理属于税务机关行政管理的范畴，不属于人民法院民事案件受理的范围，且双方合作的协议无效，约定开具发票的条款也应无效。并主张即便应该出具，也应按照合同签订时的双方口头约定开具合同总金额60%的发票，其余的40%计入农民工费用，鸿运路桥公司已经按照60%的比例出具了发票，不应该再向临沂市水利工程处出具。法院经核查《中华人民共和国合同法》第一百三十五条“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付买受物的单证，并转移标的物所有权的义务。”、第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”的规定，认为出具发票的行为应接受民事法律规范和行政法律规范的双重调整，因双方在《施工合作协议书》中对鸿运路桥公司应该向临沂市水利工程处出具“全部成本发票”有明确约定，即使案涉《施工合作协议书》被认定为无效，无论是按照双方之间实际形成的建设工程施工合同关系，还是依交易习惯和按照建筑业纳税的法律、行政法规规定，向临沂市水利工程处出具案涉工程款发票，都应是鸿运路桥公司所应承担的法定义务。同时，双方在《施工合作协议书》第八条第11项明确约定“建立工程财务账目，按甲方财务制度进行财务管理，按月向甲方财务科报账，乙方必须出具国家统一的正规发票”、第十一条明确约定“…并全部成本发票交付甲方…”，而在建筑业从业范围内“工程成本”由“人工费、材料费、机械费、其他直接费、间接费（包括临时设施和现场管理费）”五大费用组成已达共识，鸿运路桥公司虽主张“双方口头约定开具合同总金额60%的发票，其余的40%计入农民工费用”，但未能提供证据证明，且临沂市水利工程处不予认可，故法院认为临沂市水利工程处要求鸿运路桥公司出具案涉工程款总额普通发票既有事实根据，也有法律依据，对其根据双方共认的工程总价款58803861.67元扣减鸿运路桥公司已出具的金额为36260000元普通发票后，要求鸿运路桥公司再向其出具金额为22543861.67元的涉案工程款普通发票的诉讼请求，法院依法应予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六条，《中华人民共和国合同法》第一百三十五条、第一百七十四条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，判决：一、临沂市水利工程处与新泰市鸿运路桥工程有限公司签订的《施工合作协议书》无效。二、新泰市鸿运路桥工程有限公司于本判决生效后十日内通过本院（账号86×××92，户名：茌平县人民法院，汇款行：齐鲁银行茌平支行）返还临沂市水利工程处工程款580163.48元。三、新泰市鸿运路桥工程有限公司于本判决生效后十日内再向临沂市水利工程处出具并直接交付金额为22543861.67元的涉案工程款普通发票。四、驳回临沂市水利工程处的其他诉讼请求。五、驳回新泰市鸿运路桥工程有限公司的其他反诉请求。案件受理费13300元，由临沂市水利工程处负担5178元，新泰市鸿运路桥工程有限公司负担8122元；反诉费7990元，由新泰市鸿运路桥工程有限公司负担。

二审中，各方当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点问题为：1.被上诉人代缴税款55324.68元是否是为上诉人代缴，是否属于被上诉人向上诉人支付的工程款；2.被上诉人是否参与了本案工程的管理，其收取的管理费是否应当返还；3.上诉人是否应当开具剩余的发票，一审判决是否正确。

关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。本案中，被上诉人在工程所在地只有案涉工程，并无其他工程，征收单位为茌平县地方税务局，同一时间交纳的税种分别为企业所得税和印花税，对应的品目名称分别为应纳税所得额和建筑安装工程承包合同。结合双方合同约定，该税款为案涉工程交纳达到了高能可能性的标准，一审判决该款由上诉人承担并无不当。

关于第二个焦点问题。企业管理费属于建设工程价款的组成部分，一审根据双方合同约定及被上诉人提交的相关施工手续，结合被上诉人代付工程款、代缴税金等行为，认定被上诉人实施了案涉工程的管理行为，并无不当。据此，被上诉人收取案涉管理费有事实依据，对鸿运路桥公司的该项上诉主张本院不予采信。

关于第三个焦点问题。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。本案中，上诉人已经收取全部的工程款，根据上述法律规定应开具对应金额的发票。据此一审判决鸿运路桥公司向被上诉人开具剩余发票并无不当。

综上所述，鸿运路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16477元，由上诉人新泰市鸿运路桥工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郭召勇

审 判 员　石　鑫

审 判 员　孙久强

二〇一九年九月十六日

法官助理　李志新

书 记 员　肖天一