**与******控制系统工程有限公司二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云01民终20693号 上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1984年11月25日生，居民身份证登记住址：湖南省长沙市雨花区。 委托诉讼代理人：**，湖南骄阳律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：******控制系统工程有限公司，住所：云南省昆明市盘龙区北京路与北辰大道西南角嶺域时代大厦A幢17层3-4室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 原审第三人：**，男，汉族，1981年12月8日生，居民身份证登记住址：湖南省衡东县。 原审第三人：***，男，汉族，1961年2月2日生，居民身份证登记住址：湖南省衡东县。 共同委托诉讼代理人：***，北京中银（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 原审第三人：***，男，汉族，1963年12月15日生，居民身份证登记住址：湖南省浏阳市。 原审第三人：***，男，汉族，1981年2月28日生，居民身份证登记住址：湖南省衡东县。 原审第三人：***，男，汉族，1987年6月24日生，居民身份证登记住址：湖南省浏阳市。 上诉人**因与被上诉人******控制系统工程有限公司（以下简称：荣***公司）、原审第三人**、***、***、***、***建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2023）云0112民初2049号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2023年11月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人**的委托诉讼代理人、被上诉人荣***公司的委托诉讼代理人、**和***的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。原审第三人***、***、***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人**上诉请求：一、撤销昆明市西山区人民法院（2023）云0112民初2049号民事判决，判令被上诉人向上诉人支付货款415397元，并支付违约金291297元（自2017年12月5日起暂计至2022年7月5日以415397元为基数，按一年期贷款利率报价的四倍15.3%/年，合同约定违约金标准为3‰/日，上诉人自愿降低至15.3%/年）向上诉人支付违约金直至货款付清之日止。二、判令由被上诉人承担本案一二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审法浣事实认定错误，法律适用不当。1、根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释一》第四十三条之规定，上诉人系与被上诉人所设立项目部签订了《防火门制作安装合同》，原告系案涉项目实际施工人，被上诉人为转包人，上诉人以被上诉人为被告提起诉讼主体准确，一审法院在一审判决书第七页中认定上诉人的合同相对方为所谓的项目部合伙人***、***、***而并非被上诉人，简直是荒谬。2、根据庭审中证人、第三人的当庭**，可以确认上诉人确系案涉项目实际施工人，合同相对方为被上诉人案涉项目部，因该项目部不具备独立法人资格，故被上诉人应当承担付款责任。至于一审法院在判决书中所赘述的***、***、***确系项目部合伙人，与上诉人的诉请无关，如果***、***、***系项目部合伙人，三人与被上诉人之间的法律关系也与上诉人无关。一审法院在判决书中所认定的事实没有任何事实和法律依据，请二审法院依法改判。 被上诉人荣***公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案是建设工程施工合同，可以根据法律和司法解释的规定突破合同相对性的限制。在本案中，上诉人为我们的合同相对方，我们认为他是双方代表，签订合同不是我们的意思表示。 原审第三人**、***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，该判决正确认定了本案工程实际承包施工人的法律关系。以及***、***、***三个人的合伙法律关系，故请二审法院依法予以维持。第一，本案大观天下项目消防工程的实际承包施工人是***、***、***，由***和荣***公司签订内部承包合同。然后由***、***、***三个合伙人投资、管理，共同承包施工完成的消防工程项目，三合伙人是该工程项目实际承包施工人。第二，***挂靠天宇公司，承包施工本工程项目，***公司交了82500元的工程挂靠费，该工程项目是名为分包实为违法转包。根据法律规定，违法转包的工程无效。因此，本案中上诉人**诉称的消防工程消防门安装合同以及承包责任书，协议书，一切法律责任后果应当由该工程的实际施工人***、***、***三人共同承担。第三，关于本案消防工程消防工程项目，天宇公司和***、***、***三合伙人之间并没有进行最终结算，三合伙人的债权诉讼也没有得到最终的确认。第四，如果该工程项目所有的债权债务以及工程款项责任由***承担，则明显有失法律的公平公正，与本案客观事实和法律是相违背的。综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请二审法院维持原判。 原审第三人***、***、***未到庭**意见。 上诉人**向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付货款415397元，并支付违约金291297元（自2017年12月5日起暂计至2022年7月5日以415397元为基数，按一年期贷款利率报价的四倍15.3%/年，合同约定违约金标准为3‰/日，原告自愿降低至15.3%/年）向原告支付违约金直至货款付清之日止；2.判令由被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：被告、第三人之间的关系。荣***公司和第三人***一致**，***借用荣***公司的名义承包了大观天下广电文化家园（西区）消防工程项目。*****项目实际是由***、***、***三人合伙承包。2017年10月16日，***与***、***签订《关于克罗克代工程款问题的处理意见》，载*****公司大观天下广电文化家园（西区）消防工程项目部合伙人***、***、***协商如下：1.荣***公司大观天下广电文化家园（西区）消防工程项目部应付克罗克代工程款700000元；2.此事所谈事宜与***无关，由***出面协商解决，谈判金额经三合伙人认同后，列入项目部应付款。2017年10月16日，***、***、***签订《协议》，载*****公司大观天下广电文化家园（西区）消防工程项目部合伙人***、***、***协商如下：荣***公司大观天下广电文化家园（西区）消防工程项目部的应收账款不能满足应付账款的支付时，由***、***、***三位股东按股份比例承担支付。另查明，对于涉案工程项目，***及***安排***负责项目财务管理，***安排**负责项目管理。 二、涉及**的内容。**提交了一份《防火门制作及安装合同书》，载明：甲方荣***公司，乙方**，工程内容为大观天下广电文化家园建设项目的钢质防火门、钢制防火玻璃门窗及防火卷帘门，承包范围为乙方负责产品制作、运输、安装，保证验收合格。合同总造价为2766090元，最终结算总价以实际安装数量为准。甲方逾期付款的，乙方有权停止施工，工期顺延，超过30日仍未支付进度款，视为甲方违约，乙方有权解除合同，甲方除应为乙方已完成的工作量进行结算外，还应按合同总价的3‰/天承担违约金。该份合同甲方落款处加盖有“******控制系统工程有限公司大观天下广电文化家园（西区）消防工程项目部”的印章，还有**、***的签字。2017年12月5日，**与**签订《大观天下广电文化家园（西区）消防工程防火门、防火卷帘结算》，载明防火门和防火卷帘的造价合计为3015145元。**提交了2018年2月10日的《大观天下广电文化家园（西区）消防工程防火门、防火卷帘付款说明》，载明：已经支付大观天下广电文化家园（西区）消防工程防火门、防火卷帘工程款金额为2599748元，依照《大观天下广电文化家园（西区）消防工程防火门、防火卷帘结算》应结算工程款3015145元，还有工程款415397元未付。项目部代表处有**签字，财务代表有***签字，同时加盖了“******控制系统工程有限公司大观天下广电文化家园（西区）消防工程项目部”的印章。庭审中，原告及第三人**、***一致**，**作为项目部的工作人员，主要负责材料采购，因项目进度原因，将防火门、防火卷帘的部分交由**单独施工；项目部的章一直存放在项目部使用。一审庭审中，原告**，进入项目部工作系***介绍，当时***未告知项目的具体情况，也不清楚荣***公司与***之间的关系，第三人***、***、***之间不是合伙关系，是借贷关系，三方当时未签订书面合伙协议，也没有对投入资金比例、分配比例等内容进行约定，只约定了月息2%的固定回报。经一审法庭再三询问，原告均明确表示不要求第三人***、***、***承担责任。 一审法院审理后认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定予以处理。根据被告和第三人*****，***借用荣***公司的名义承包了大观天下广电文化家园（西区）消防工程。第三人***主张案涉工程系其与第三人***、***合伙施工，一审法院认为，根据第三人***、***、***共同签订的《关于克罗克代工程款问题的处理意见》《协议》的内容来看，三人确属于合伙关系，且约定了债务按股份比例承担支付的内容。在施工过程中，***安排**进行项目管理，第三人***及***安排***进行财务管理，***介绍原告进入项目部负责采购。后第三人**、***作为项目管理人，以项目部的名义与原告签订《防火门制作及安装合同书》，将防火门、防火卷帘交由原告施工。至于原告合同相对方的认定，原告主张为被告，本院认为，原告系第三人***介绍进入项目部工作并负责采购，项目部的章一直是由项目部的工作人员即第三人**、***、原告等人使用，另，经一审法院询问，原告明确表示第三人***、***、***之间不是合伙关系而是借贷关系，可据此推定原告知晓第三人***、***、***之间以及第三人与被告之间的关系，因此原告的合同相对方应认定为第三人***、***、***，而非被告。经一审法院释明，原告明确表示不要求第三人***、***、***承担责任，故根据合同相对性原则，对原告主张被告承担付款责任的诉请，一审法院不予支持。第三人***、***、***经一审法院依法传票传唤，未到庭参加诉讼，但鉴于本案事实清楚、证据确实充分，依法可缺席判决。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决：驳回原告**的全部诉讼请求。案件受理费10868元，由原告**负担。 二审中，上诉人**向本院提交（2023）云01民终15253号民事判决书。经质证，被上诉人荣***公司和原审第三人**、***认为上述证据与本案无关联性。被上诉人荣***公司向本院提交（2023）云01民终18528号民事判决书和（2023）云0112民初119号民事判决书，经质证，上诉人对上述两份证据的合法性不予认可，原审第三人**、***对上述两份判决无意见。本院对上述证据真实性予以认可，但以上证据能否足以证明其上诉主张，本院将结合全案事实和证据在下文综合予以评判。其余当事人未向本院提交证据。 经询问，上诉人对一审查明的事实中“*****项目实际是由***、***、***三人合伙承包”提出异议，其认为不符合客观事实，本院认为一审法院认定的是***如何**，至于**内容与本案无关联性，本院不予评判；被上诉人荣***公司认为一审查明的事实遗漏了上诉人**持有项目部印章的事实，本院认为无证据证实**持有项目部印章，异议不成立。二审对一审法院已确认且各方无争议的事实，予以确认。 另补充查明以下事实：荣***公司从云南广电房地产开发有限责任公司承包大观天下广电文化家园（西区）消防工程项目后，于2013年5月2日作为甲方与***（乙方）签订《承包责任书（内部经营协议）》，约定云南广电房地产有限责任公司承包给***经营管理，承包经营内容为荣***公司经营的所有范围。承包经营时间暂定一年，自2013年4月29日至2014年4月30日。**和***均认可**实际完成了防火门制作及安装。 综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：荣***公司应否对涉案工程款承担付款责任？ 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。”第二十条规定：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。”本案法律事实发生在民法典施行前，持续至民法典施行后，且因民法典施行后履行合同发生争议，本案适用民法典的规定。 本案中，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，**、***作为******控制系统工程有限公司大观天下广电文化家园（西区）消防工程项项目部的委托代理人与上诉人**签订防火门制作及安装合同，合同中加盖******控制系统工程有限公司大观天下广电文化家园（西区）消防工程项目部印章。荣***公司认可其与***之间系挂靠关系，同时认可**、***是其项目部的人员。而**及***均认可**对防火门制作安装进行了施工，且**在项目现场进行施工，******控制系统工程有限公司未提出异议，故上诉人**有理由相信**、***有权代表******控制系统工程有限公司与上诉人签订合同，**、***的行为构成表见代理，其行为对******控制系统工程有限公司有效。故根据合同相对性原则，应由******控制系统工程有限公司承担支付责任。一审法院认为本案合同相对方是***、***、***属法律适用错误，本院予以纠正。 本案中，**与******控制系统工程有限公司大观天下广电文化家园（西区）消防工程项目部签订的《防火门制作及安装合同书》实为建设工程施工合同中的分包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”**作为个人，并无施工的资质，双方签订的合同违反法律的禁止性规定，应属无效。鉴于涉及的项目工程已经施工完毕，且已经进行结算，在荣***公司无证据证明工程存在质量问题的情况下，虽然合同无效，******控制系统工程有限公司大观天下广电文化家园（西区）消防工程项目部仍然有义务按照双方结算的约定向**支付工程款并赔偿损失。经结算，荣***公司认可未付工程款为415397元，其依据合同相对性原则，应向**予以支付。 上诉人**还主张被上诉人******控制系统工程有限公司按照LPR的四倍即年利率15.3%的标准自2017年12月5日起至款清之日向其支付违约金，经询问**明确表示其主张的违约金实质是利息，本院认为案涉《防火门制作及安装合同书》未对欠付工程款利息计付标准进行约定，但欠付工程款利息属于法定孳息，本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”酌定由******控制系统工程有限公司自2018年2月10日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算以及该款自2019年8月20日起至款项实际付清之日止按贷款市场报价利率（LPR）计算向**支付欠付工程款的利息。上诉人主张按违约金条款计付利息无事实依据，本院不予支持。因上诉人未举证证明验收的具体时间，双方对未付工程款金额的最终的确认是2018年2月10日，故本院酌情支持利息起止时间为2018年2月10日至款***之日。 综上，上诉人**的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、第七百九十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销昆明市西山区人民法院(2023)云0112民初2049号民事判决； 二、被上诉人******控制系统工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人**支付工程款415397元，并支付以415397元为基数自2018年2月10日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算以及该款自2019年8月20日起至款项实际付清之日止按贷款市场报价利率（LPR）计算的利息； 三、驳回上诉人**的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付***行期间的债务利息。 一审案件受理费5434元，由******控制系统工程有限公司负担。二审案件受理费5434元，由被上诉人******控制系统工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。 审判长　汪　佳 审判员　*** 审判员　聂　华 二〇二三年十二月二十八日 书记员　*** 附件： 判后告知书 【本裁判依据的法律条文】《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。”第二十条规定：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。”《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。” 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。” 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 【裁判生效时间】第二审人民法院的裁判文书在送达后即发生法律效力。 【必须履行生效判决】发生法律效力的裁判文书，当事人必须履行。义务履行人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。 【执行通知前置】本判决生效后，判后告知书即为执行通知，负有履行义务的当事人应当按照判决确定的方式和期限履行生效法律文书确定的义务，不得有转移、隐匿、销毁财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本案执行立案后，人民法院可以立即采取强制执行措施。 【强制执行申请期间】申请强制执行的期间为二年，从裁判文书规定履行期间的最后一日起计算；裁判文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；裁判文书未规定履行期间的，从裁判文书生效之日起计算。 【不履行生效文书的法律后果】被执行人未按生效裁判文书指定的期间履行义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息或支付***行金。 被执行人未按照执行通知要求履行判决确定的义务的，人民法院可以查封、扣押、冻结、划拨、拍卖、变卖其应当履行义务部分的财产，可以采取拘传、罚款、拘留措施，可以将其纳入失信名单、限制高消费、限制出境，可以向其所在单位、征信机构、其他相关机构通报其不履行义务的信息，还可以采取通过媒体公布其不履行义务的信息等信用惩戒措施。对构成非法处置查封、扣押、冻结财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 【自动履行生效裁判指引】法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系一审承办法官周媛媛履行。对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可出具自动履行证明。 【执行管辖法院】发生法律效力的裁判文书由第一审人民法院昆明市西山区人民法院执行。 【诉讼费补交】生效裁判确定的败诉方应负担的诉讼费用，败诉方应自裁判生效之日起30日内向人民法院交纳完毕（收款单位：云南省昆明市中级人民法院，收款银行：中国建设银行，账号：6232********，收款行地址：中国建设银行股份有限公司昆明城北支行），并将交纳情况反馈至审理法官（0871-64096306），拒不交纳的，人民法院可以强制执行。