南通康琦环保设备有限公司与苏州市白云环保工程设备有限公司定作合同纠纷一审民事判决书

江苏省苏州市虎丘区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏0505民初5921号

原告：南通康琦环保设备有限公司，住所地南通市通州区。

法定代表人：文超群，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：司国成，江苏金平川律师事务所律师。

被告：苏州市白云环保工程设备有限公司，住所地苏州高新区（建林路口）。

法定代表人：陈志明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨尹樱，该公司员工。

委托诉讼代理人：臧洪跃，江苏平江律师事务所律师。

原告南通康琦环保设备有限公司（以下简称康琦公司）与被告苏州市白云环保工程设备有限公司（以下简称白云公司）定作合同纠纷一案，本院于2016年12月26日立案后，依法适用简易程序进行审理，后经审查发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，分别于2017年2月6日、2017年6月8日、2017年8月15日、2017年9月5日公开开庭审理了本案。原告的法定代表人文超群、委托诉讼代理人司国成，被告的法定代表人陈志明、委托诉讼代理人杨尹樱（参加第一次庭审）、臧洪跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告康琦公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付分包合同欠款1803885元，同时要求被告承担因延迟付款给原告造成的损失（其中834580元从2016年5月1日起按银行同期贷款利息计算至判决给付之日，969305元从2016年8月1日期按银行同期贷款利息计算至判决给付之日）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年7月和2015年11月原被告分别签订了两份环保设备采购、制作、安装分包合同，两份分包合同原告分别于2016年4月及2016年7月均通过了环保验收。但被告未能按约给付应支付的款项，第一份合同尚欠834580元，第二份合同欠尚969305元。原告多次催要，但被告一直不肯给付，原告故诉至法院。

被告苏州市白云环保工程设备有限公司辩称，被告未欠原告合同价款。按照合同约定，原告应当向被告缴纳5%的管理费，以及3%左右的税费，并且工程完工原告应当向被告发送竣工验收通知，而被告一直没有收到该通知。旭锋项目的480万元中包含被告应当支付给第三方徐红波的咨询费1818000元，该款应予扣除。根据实际付款，被告不但已经结清价款，还多付了原告一笔钱。

原告围绕诉讼请求提交了《天津旭锋运动器材制造有限公司有机废气治理项目采购协议》、补充协议、分包合同、检测报告、定性报告、交接确认单、《天津民祥药业废气治理项目设备采购协议》、补充协议、分包合同、验收监测报告表作为证据。被告围绕其答辩意见提交了挂靠协议书、咨询服务协议、民事起诉状、民事裁定书、民事判决书、天津旭锋项目付款明细及付款凭单、建设方付款明细及收款回单、电子邮件及清款协议作为证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。当事人对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年7月7日，被告（乙方）与案外人天津民祥药业有限公司（甲方，以下简称民祥公司）签订《天津民祥药业废气治理项目设备采购协议》一份（合同编号为FQ2015-039（MY-DL-20150518-41）），约定甲方向乙方采购有机废气处理系统设备，设备名称为废气处理系统设备。工程整体设备质保期一年，以验收报告日期为准。合同总价为人民币3564990元，预付款为合同总价30%，合同生效后15个工作日内支付给乙方；到货款为合同总价的30%，主体设备全部到货甲方检验签收后7个工作日内支付乙方；验收款为合同总价30%，所有供货的工程设备经乙方安装调试且甲方验收合格，签署验收文件，办理完移交手续，并收到乙方全额的发票7个工作日内支付给乙方；质保金为合同总价的10%，供货设备运行一年无质量缺陷，经甲方验收合格，各项性能指标能够满足环保要求，质保一年期满后7个工作日内支付给乙方。后，被告（乙方）与案外人民祥公司（甲方）签订《天津民祥药业有限公司废气治理项目补充协议》一份（合同编号为FQ2015-039（MY-DL-20150518-41-01补）），约定因本项目所涉及土建，行程过远，将土建部分分包给甲方，分包部分金额为693041元人民币，按施工进度分比例返还到甲方指定账户。

2015年7月22日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《分包合同》一份（合同编号为FB-20150722-01），双方就天津民祥有限公司废气治理项目达成协议，施工内容及技术要求见上述总合同及补充协议，甲方提取工程总额的5%管理费（不含税），国家规定收取的所有税务等相关费用均由乙方自理，开票按照甲方财务规定，付款方式参照主合同并严格遵守甲方财务制度，甲方接乙方竣工验收通知后，由甲方组织相关人员进行验收。

2015年7月13日，被告（甲方）、原告（乙方）与案外人徐红波（丙方）另签订《天津民祥药业有限公司废气治理项目咨询服务协议》一份，约定：甲方负责废气治理项目的技术方案、报价、招投标及合同签署，项目施工及环保验收等相关事宜，乙方负责本项目工程总分包，丙方负责项目的商务关系合作，确保项目签订合同以及配合甲方完成项目施工后的环保验收和项目回款等事宜，咨询服务费最终为70万元，由甲方按照合同支付比例及支付时间向乙方支付工程款，再由乙方支付给丙方咨询服务费用。

同年，被告（乙方）与案外人天津旭锋运动器材制造有限公司（甲方，以下简称旭锋公司）签订《天津旭锋运动器材制造有限公司有机废气治理项目采购协议》一份（合同编号为FQ2015-08158），约定甲方向乙方采购有机废气处理系统设备，工程范围为工程设计、施工图设计、土建（基础）施工、设备制作、采购、安装及调试，配合甲方通过验收。工程整体设备质保期一年，以验收报告日期为准。合同总价为人民币5800000元，预付款为合同总价20%，合同生效后甲方7日内支付给乙方；主体设备发货前，甲方向乙方支付货款为合同总价的30%，主体设备到达甲方指定地点后，经过双方验收无误后7日内，甲方向乙方支付货款为合同额的10%；乙方设备安装、调试并通过环保验收后，收到验收合格报告7日内，甲方向乙方支付货款30%；质保金为合同总价的10%，供货主体设备运行一年无明显质量缺陷，质保期满6个月甲方向乙方支付5%质保金，质保期满后7日内甲方向乙方支付5%质保金额款项。后，被告（乙方）与案外人旭锋公司（甲方）签订《天津旭锋运动器材制造有限公司有机废气治理项目采购协议-补充协议》一份（合同编号为FQ2015-08158-01补），约定因本项目所涉及土建及安装工程，乙方施工因行程过远及运输成本费用等问题，将土建部分及安装工程分包给甲方指定的施工单位，分包部分协议金额为人民币1000000元，乙方按照约定扣除甲方税费后款项按工程施工进度分比例返还到甲方指定账户。

2015年11月24日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《分包合同》一份（合同编号为FB-20151124-04），双方就天津旭锋运动器材制造有限公司废气治理项目达成协议，施工内容及技术要求见上述总合同及补充协议，甲方提取工程总额的5%管理费（不含税），国家规定收取的所有税务等相关费用均由乙方自理，开票按照甲方财务规定，付款方式参照主合同并严格遵守甲方财务制度，甲方接乙方竣工验收通知后，由甲方组织相关人员进行验收。

上述《天津旭锋运动器材制造有限公司有机废气治理项目采购协议》签订后，被告（甲方）、原告（乙方）与案外人徐红波（丙方）另签订《天津旭锋运动器材有限公司有机废气治理项目咨询服务协议》一份，约定：甲方负责设计相关事项，乙方负责旭锋公司有机废气治理项目的技术方案、报价、招投标及合同签署，项目施工及环保验收等相关事宜，丙方负责项目的商务关系合作，确保项目签订合同以及配合甲方完成项目施工后的环保验收和项目回款等事宜。本项目合同金额为580万元，因合同内容变动，另签订补充协议，本项目最终签订合同价格为480万元。项目咨询服务费等于签订合同报价减去甲方公司最终报价，咨询服务费按照甲乙丙三方约定扣除10%各种税费后，咨询服务费用最终为1818000元，由甲方按照合同支付比例及支付时间向丙方支付。

2016年4月16日，天津凯利尔环境检测服务有限公司受民祥公司委托对民祥公司VOC尾气治理项目进行监测并出具了《建设项目竣工环境保护验收监测报告表》，检测结果为符合《工业企业挥发性有机物排放控制标准》DB12/524-2014的要求。民祥公司于2015年7月21日、9月1日向被告分别支付1069497元、60万元；于2016年2月4日、2016年6月16日向被告分别支付10万、35万元，共计支付2119497元。

2016年5月10日，被告与旭锋公司签署了《VOC废气处理项目处理系统交接确认单》，将该项目环保设备移交旭锋公司。2016年7月25日，天津津滨华测产品检测中心有限公司应天津旭锋运动器材制造有限公司的委托对该公司1批工业废气中挥发性有机物进行定性分析、检测并分别出具了《定性报告》和《检测报告》。旭锋公司于2015年11月9日、11月19日向被告分别支付50万元；于2015年12月22日、2016年1月11日、15日向被告分别支付50万、50万、40万元；于2016年2月16日、5月18日、9月19日向被告分别支付40万、50万、127万元，共计支付4570000元。

因上述两个废气治理项目均因质量问题存在争议，目前仍在交涉过程中，民祥公司及旭锋公司尚未支付剩余的合同款项。

就民祥项目，原、被告双方确认被告已支付原告1620936.45元；就旭锋项目，被告陈述已支付原告3199694.88元，原告仅认可收到3134694.88元。双方就旭锋项目中一笔10万元的付款存在争议。被告出具了2015年11月9日两份付款凭单，一份上载明：“受款人文超群，付款用途发工资（借款陆万伍仟、保证金壹万伍仟，共计还款拾万），金额贰万元整”，上述付款用途处的字均是文超群所写，文超群并在领款人处签字。另一份付款凭单载明：“受款人文超群，付款用途天津旭锋工地现场开支，金额伍万元整”，文超群、杨冬在领款人处签字，杨冬签字下方注明日期2015.11.11。原告法定代表人文超群在庭审中陈述“之前有15000元现金的借款没有写条子，当天我工人杨冬借了50000元（我补签字），另外又让被告垫付了15000元的招标保证金，当时又领了现金20000元，所以重合部分是50000元，即杨冬、文超群都签字的50000元”。被告于庭后书面陈述前一份付款凭证中的50000元是在2015年11月2日现金交付文超群急用，后一张付款凭证中的50000元是2015年11月9日现金交付文超群员工杨冬，文超群在场签字确认。

另查明，2015年7月22日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《挂靠协议书》一份，约定乙方以甲方的名义承接工程，每个工程提取工程总额5%的管理费（不含税），国家规定收取的所有税务等相关费用均由乙方自理，乙方需开具主合同所要求发票，工程款按国家规定的实际税率结算，付款方式参照主合同并严格遵守甲方财务制度，由乙方施工的工程，工程保修由乙方自行负责，直至工程合同责任免除为止，协议有效期2015年7月22日至2015年12月31日。

又查明，案外人徐红波于2016年10月19日向本院提起诉讼，请求判令白云公司给付咨询服务费及违约金190.46万元（旭锋项目）。本院（2016）苏0505民初4850号民事判决书确认向徐红波支付咨询服务费的主体为白云公司，咨询服务费为1818000元，白云公司已支付20万元，并判决白云公司应向徐红波支付咨询服务费用89.08万元及违约金（以16.36万、54.54万、18.18万为基数，分别自2015年11月27日、2016年1月23日、2016年5月26日起按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止），其余咨询服务费可待环保验收合格、支付条件成就时另行主张。白云公司不服判决，提起上诉，苏州市中级人民法院已于2017年8月24日判决驳回上诉，维持原判。

案外人常州朝建机电设备工程有限公司于2016年12月13日向常州市武进区人民法院起诉，请求判决白云公司向其支付欠款1674768.47元及逾期付款利息，判决旭锋公司承担连带清偿责任。后该案因管辖异议成立移送至本院。康琦公司和白云公司在本案诉讼中均陈述常州朝建公司并没有实际施工，仅是代康琦公司向白云公司开票。常州朝建机电设备工程有限公司于2017年4月24日撤诉，本院裁定予以准许。

本院认为，原告与被告之间签订的《分包合同》、《挂靠合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方均应按约履行。根据双方签订的《挂靠合同》、两份《分包合同》及履约模式来看，原、被告实际是挂靠合同关系，原告以被告公司名义承接环保工程，由原告进行实际施工，被告收取工程总额5%的管理费，双方约定的付款方式为“参照主合同”。本院认为，被告应按民祥公司和旭锋公司的付款进度在扣除5%的管理费后支付原告。关于被告辩称应扣除3%左右的税费，因分包合同及挂靠合同约定所有税务等相关费用均由原告自理，被告主张直接从合同价款中扣除没有相应依据，且被告并未举证证明该部分税费已实际发生，本院不予理涉，双方可另行结算。

本案所涉的民祥项目中土建部分693041元、旭锋项目中土建及安装部分1000000元，原告陈述也是其公司所做，原告并确认发包方已支付的工程款中既有土建部分也有设备承揽部分。被告确认发包方是将土建款随同设备款全部支付给被告，被告在扣除相关税费后，将土建部分支付给发包方指定的施工单位，如原告有证据证明土建部分是其所做，愿意将土建部分支付给原告，且也应当计算管理费。综合原、被告陈述及补充协议中“乙方按工程施工进度分比例返还到甲方指定账户”的约定，本院认为，发包方民祥公司、旭锋公司已支付的款项中包含了设备承揽款和土建款，本案中原告不主张土建部分费用，因此被告支付给原告的设备承揽款应按照发包方已付款×总设备承揽款÷总工程款*95%进行支付。民祥项目被告应付款：2119497元×2871949元÷3564990元*95%=1622089.522元。旭锋项目被告应付款：4570000元×4800000元÷5800000元*95%=3592965.517元。两个项目合计应付款为5215055.039元。关于土建部分的工程款项，原告可在取得相应证据后另行向被告主张。

关于被告已支付的款项，原告法定代表人文超群陈述其工人杨冬于2015年11月9日领取的现金50000元，其在凭单上补签字后又在另一份2015年11月9日的凭单上将该笔款项写入总收款10万元中，系重复计算的意见，没有相应的证据予以佐证，本院不予采信。被告已支付原告两个项目款项为1620936.45元+3199694.88元=4820631.33元。

关于徐红波的咨询费，生效判决书已确认旭锋项目咨询费由被告支付，但旭锋项目咨询服务协议签订在原被告双方《挂靠协议书》签订之后，被告仅收取5%的管理费，其仅应承担及时按比例向原告及徐红波付款的义务，结合民祥项目的咨询服务协议来看，两份咨询服务协议约定的付款方虽然不同，但最终结算后咨询费仍应由原告承担。原告称两个项目将土建部分价款减掉就是为了解决181.8万元咨询服务费的问题，被告仍是按总价款和发包方结算，咨询服务费应由被告承担，其陈述与补充协议内容不符，又没有相应的证据予以支持，本院难以采信。因此，本院认为，（2016）苏0505民初4850号民事判决书判决被告向徐红波支付的咨询服务费89.08万元应在被告支付给原告的合同价款中扣除，其余咨询费应在发生后双方另行结算。

综上，被告已支付给原告的款项已经超过了应付款项，原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

驳回原告南通康琦环保设备有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费22744元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号105××76。

审　判　长　　王耀华

代理审判员　　蔡　燕

人民陪审员　　朱维贤

二〇一七年十月十一日

书　记　员　　朱叶蓁

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。