某某与苏州市白云环保工程设备有限公司技术咨询合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏05民终5331号

上诉人（原审被告）：苏州市白云环保工程设备有限公司，住所地江苏省苏州高新区观山路2号（建林路口）。

法定代表人：陈，该公司总经理。

委托诉讼代理人：臧，江苏平江律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:徐某。

上诉人苏州市白云环保工程设备有限公司（以下称“白云公司”）因与被上诉人徐某技术咨询合同纠纷一案，不服江苏省苏州市虎丘区人民法院（2016）苏0505民初4850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人白云公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.诉讼费用由徐某承担。事实和理由：1、原审判决事实认定不清、证据不足。白云公司与徐某及案外人南通康琦环保设备有限公司（以下称“康琦公司”）签订的《天津旭峰运动器材有限公司有机废气治理项目咨询服务协议》（以下称《咨询服务协议》）第5条约定，项目咨询服务费等于签订合同报价减去甲方公司最终报价，其中合同报价为480万元，但甲方公司从未进行报价，旭峰项目的实际施工方是康琦公司，合同报价应该由康琦公司提出，本案应追加康琦公司为第三人参与诉讼，但一审法院对于白云公司提出的追加第三人的申请不予采纳，导致本案事实不清。2、一审判决适用法律错误，判决显失公允。本案中徐某所诉的咨询服务费实际是居间费用，系居间方在促成交易后取得合理佣金的服务费用。确定居间报酬应当按照公平合理原则。本案中，依据咨询服务协议白云公司应向徐某支付咨询服务费181.8万元，该费用为合同总价的37.8%，而根据双方签订的《战略合同协议》服务费用约定不超过10%，白云公司收取的管理费也仅为5%，故咨询服务协议约定的咨询服务费明显过高，不符合交易习惯，不能视为合理对价，一审中曾多次请求法院进行调整，均未得到采纳。3、本案起诉之前，案外人康琦公司已经在苏州市虎丘区人民法院起诉白云公司请求其支付工程款，康琦公司不承认给徐某的咨询服务费应当从总工程款中扣除，该案与本案系因同一个项目引起的，分开审理将导致无法查清案件事实、判决存在矛盾，故本案应发回虎丘法院审理，与康琦公司起诉白云公司之案件合并审理。综上，请求二审法院判如所请。

被上诉人徐某辩称，原审判决认定事实正确，证据充分、合法有据。1、白云公司所称“甲方公司最终报价无从得知”无事实依据。本案一审中其提交的证据合同第五条明确约定，咨询服务费等于合同报价480万减去甲方最终报价278万等于202万，202万扣除10%各种税费后确定的金额为181.8万元。不存在白云公司不知情的情况。2、白云公司提出追加案外人康琦公司为第三人的申请，原审法院的庭审事实已经证明该申请是不符合法律规定的。3、我国法律未明确规定咨询服务报酬的标准，应依照当事人在自愿、平等情况下进行的约定实施，且本案中服务费是在符合国家法律规定（即协商约定扣除相关税费）后签订的。综上请求二审法院维持原审法院判决。

徐某向一审法院提起诉讼，请求判令：1、白云公司根据合同约定给付咨询服务费及违约金190.46万元；2、白云公司承担徐某诉讼期间的差旅费预估1万元；3、白云公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：

2015年，白云公司（甲方）、康琦公司（乙方）、徐某（丙方）签订《旭锋公司有机废气治理项目咨询服务协议》，约定：甲方负责设计相关事项，乙方负责旭锋公司有机废气治理项目的技术方案、报价、招投标及合同签署，项目施工及环保验收等相关事宜，丙方负责项目的商务关系合作，确保项目签订合同以及配合甲方完成项目施工后的环保验收和项目回款等事宜。本项目标合同编号为FQ2015-08158的《旭锋公司有机废气治理项目采购协议》的合同，合同金额为580万元，因合同内容变动，另签订补充协议，本项目最终签订合同价格为480万元。项目咨询服务费等于签订合同报价减去甲方最终报价，咨询服务费按照甲乙丙三方约定扣除10%各种税费后，咨询服务费用最终为181.8万元。咨询服务费由甲方按照合同支付比例及支付时间向丙方支付，具体如下：甲方收到20%的预付款后，于7个工作日内向丙方无条件支付咨询服务费36.36万元；甲方按照工程进度主体设备进场前收到30%款项后，甲方7个工作日内向丙方无条件支付咨询服务费54.54万元；甲方按照工程进度主体设备到达甲方指定地点后，经过验收无误7日内，收到10%款项后，甲方7个工作日内向丙方无条件支付咨询服务费的10%即18.18万元；本项目施工完毕并经过环保验收合格后，收到30%合同项目款项，甲方7个工作日内向丙方无条件支付咨询服务费54.54万元；本项目质保期满半年后收到5%合同项目款项，甲方7个工作日内向丙方无条件支付咨询服务费9.09万元；本项目质保期满一年后收到5%合同项目款项，甲方7个工作日内向丙方无条件支付咨询服务费9.09万元。甲方如不能按照本协议所规定日期支付相应款项时，三方经过协商不能达成一致时，甲方每周向丙方支付5%的违约金，直到款项全部付清为止。

旭锋公司于2015年11月9日、11月19日向白云公司分别支付50万元，共100万元；于2015年12月22日、2016年1月11日、15日向白云公司分别支付50万、50万、40万元，共计140万元；于2016年2月16日、5月18日、9月19日向白云公司分别支付40万、50万、127万元，共计217万元。2016年5月10日，旭锋公司与白云公司对VOC废气处理项目进行了交接确认，明确旭锋公司VOC废气处理项目已于4月10号安装完毕，经15天调试运行，在试运行期间环保设备运转正常，达到建设要求和环保数据达标排放要求，为进一步增加企业的生产能力需求现将本项目环保设备移交给旭锋公司使用，使用过程中白云公司会全力配合和解决环保设备出现的问题，配合企业完成环保验收工作。旭峰公司就该项目委托了天津津滨华测产品检测中心有限公司对工业废气进行检测，该公司于2016年7月29日出具了《工业废气中挥发性有机物的定性报告》。

2015年11月26日，徐某签署《收条》一份，明确收到现金20万元。徐某在庭审中陈述该款系白云公司的委托人文超群给付给他的。2015年，白云公司与康琦公司签订《分包合同》、《安全施工合同》、《挂靠协议书》等，约定康琦公司以白云公司的名义承接工程，每个工程白云公司提取工程总额5%的管理费（不含税），国家规定收取的所有税务等相关费用均由康琦公司自理。双方就旭锋公司废气治理项目，约定白云公司提取工程总额的5%管理费（不含税），国家规定收取的所有税务等相关费用均由康琦公司自理。

一审法院认为：

徐某与白云公司签订的《旭锋公司有机废气治理项目咨询服务协议》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约履行。对于白云公司辩称的谈判时约定咨询服务费用是由康琦公司支付，但合同打印出来就变动了的说法，由于未有证据证实，故一审法院不予采纳。

根据协议约定，白云公司应根据相应的进度进行咨询服务费的支付，根据查明事实，第一笔合同款白云公司已于2015年11月19日收到，其应于2015年11月26日前向徐某支付36.36万元，其仅支付了20万元，剩余16.36万元未支付；第二笔白云公司已于2016年1月15日收到，应于2016年1月22日前支付54.54万元；第三笔，白云公司的应收款即10%的款项48万元，白云公司于2016年2月16日收到40万元，于2016年5月18日收到50万元，因此第三笔全额收到日期应为2016年5月18日，故白云公司应于2016年5月25日前支付18.18万元。对于徐某主张的第四笔咨询服务费，根据协议约定，应在项目施工完毕并经环保验收合格后7个工作日内支付，在本案中，根据徐某提供的证据，可以证实项目已施工完毕，但未有证据证实该项目已经经过环保验收合格，徐某提供的天津津滨华测产品检测中心有限公司检测报告只是对送检样品进行了检测，不能据此认定环保验收合格。因此，对于第四笔咨询服务费用，因支付条件尚未成就，一审法院在本案中不予支持。待支付条件成就，徐某可另行诉讼或协商解决。综上，在本案中白云公司应支付徐某金额为89.08万元。对于违约金，合同约定每周5%，明显过高，白云公司在庭审中亦请求降低，一审法院根据案情及徐某的实际损失情况确定为同期同档银行贷款利率。

对于白云公司辩称的相应咨询服务费应由康琦公司支付、其只收取5%的管理费、康琦公司也已经起诉白云公司要求支付相应工程款的意见，一审法院认为，从本案证据反映的事实可以看出，康琦公司挂靠在白云公司名下，对涉案项目实际进行施工等，而项目款项的收款方为白云公司，根据上述三方签订的《旭锋公司有机废气治理项目咨询服务协议》的约定，向徐某支付咨询服务费的主体是白云公司，根据意思自治原则，本案的付款主体亦应为白云公司。对于康琦公司与白云公司的分包合同及挂靠协议等涉及的工程款项，约定白云公司只收取5%的管理费，其他费用应扣除应当支付给徐某的咨询服务费，再行根据双方约定进行支付，与本案并无冲突。因此，对于该辩称意见，一审法院不予采纳。对于徐某主张的1万元差旅费，由于没有合同约定，也无证据证实，故一审法院对此不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、白云公司于一审判决生效之日起十日内支付徐某咨询服务费用89.08万元及违约金（以16.36万、54.54万、18.18万为基数，分别自2015年11月27日、2016年1月23日、2016年5月26日起按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）。二、驳回徐某的其他诉讼请求。案件受理费22032元，由白云公司负担13665元，由徐某负担8367元。

本院二审期间，白云公司围绕上诉意见提交了新证据天津旭峰运动器材有限公司有机废气处理项目资金需向表、徐某提交了新证据授权委托书一份。本院经查，前述证据与本案无关联性，不予认定。

双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：白云公司应否依据《咨询服务协议》向徐某支付咨询服务费89.08万元并承担相应违约金。

本院二审另查明：2015年4月26日白云公司（甲方）与徐某（乙方）签订《战略合作协议》，其中关于服务费用及支付方式，约定了两种项目推介服务费的方式，第一种：（1）项目服务费额度为甲方在乙方推介与协助下，最终与目标用户所签订项目合同款总额10%，业务费用自理。第二种（1）甲方根据乙方提供的项目信息、技术资料及商务谈判，竞争对手分析情况向乙方提供项目工程报价，所需设备报价。甲方提供报价不得高于同行业同档次同技术方案的报价的5%。乙方通过商务谈判和运作、技术交流等方式协助甲方与客户签订工程项目合同。工程项目合同的最终报价高出甲方向乙方提供的基本报价的金额部分全额支付给乙方。本协议首先根据项目推介服务费第2种方式来履行本协议。特殊情况下……按照第一种方式。

本院认为：

涉案《咨询服务协议》系白云公司、康琦公司和徐某三方签署，合法有效，应受法律保护。协议中已明确约定三方在天津旭峰项目运作过程中的权利义务，白云公司应当依照合同约定的时间和方式、在付款条件成就时向徐某支付相应咨询服务费，其基于与康琦公司的挂靠关系、在天津旭峰项目中与康琦公司的款项往来系其与康琦公司的债权债务关系，在徐某未同意付款方变更的情况下，并不因此改变三方协议中关于付款方的约定。关于合同中约定的181.8万数额，白云公司在涉案咨询服务协议签订前已与徐某签订战略合作协议，其清楚知晓咨询服务费的计算方式，《咨询服务协议》中也明确了前述金额的具体计算由来，在其未举证相关条款存在无效或可撤销情形下，其以不知晓该具体数额如何形成为由抗辩不予履行以及认为服务费过高请求法院调整的主张没有事实和法律依据，本院不予采信。

至于白云公司上诉称的康琦公司不承认给徐某的咨询服务费应当从总工程款中扣除、原审应追加康琦公司为第三人的问题，本院认为，本案中康琦公司不是服务费付款方，白云公司在承担本案所涉咨询服务费后，其与康琦公司就天津旭峰项目工程款项的结算可在相关民事案件中处理，故本案中康琦公司不是必须参加诉讼的当事人，一审法院没有追加未违反法定程序，本案亦无必要与该案合并审理。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，白云公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22032元，由上诉人苏州市白云环保工程设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　管祖彦

审 判 员　范晓荣

审 判 员　张小全

二〇一七年八月二十四日

法官助理　王蔚珏

书 记 员　高　雄

附：本判决适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。