华宁县宁州铭胜建筑工程有限责任公司、华宁县住房和城乡建设局房屋租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)最高法民申2425号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：华宁县宁州铭胜建筑工程有限责任公司，住所地云南省华宁县宁州镇宁阳路3号。

法定代表人：李芝明，该公司经理。

委托诉讼代理人：牟法远，北京恒都（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴宏达，北京恒都律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：华宁县住房和城乡建设局，住所地云南省华宁县宁州街道宁昌街5号。

法定代表人:杨崇骏，该局局长。

再审申请人华宁县宁州铭胜建筑工程有限责任公司（以下简称铭胜公司）因与被申请人华宁县住房和城乡建设局（以下简称华宁县住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院云民（2019）云民终1201号民事判决，现依法申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。

铭胜公司申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的情形，应予再审。主要事实和理由如下：1.原审判决认定双方协议中所约定的“以实际工程量计算编制决算书报审计部门审核为准”的条款，是对案涉建设工程结算的计价标准或计价方法的约定，此认定缺乏证据证明。从双方签订的《华宁县宁州大河防洪水系综合整治二期工程市政建设协议》第三段约定看，核心内容聚焦在“工程量计算和材料采购”两个事项，即该事项不仅要双方及监理签字认可，还需以审计部门审核为准。这只是工程现场的管理规范的约定，而不应当认定为工程结算的依据。即使该条款是关于结算的约定，但是缺乏具体内容，即：未约定由哪个审计部门进行审计、以什么样的标准进行审计，故应当认定为约定不明，不能适用。2.原审判决以审计报告结论作为双方工程款结算的依据是适用法律错误。《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》、国务院法制办《关于纠正处理地方政府规章中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的有关规定的函》中明确载明，“对地方性法规中直接规定以审计结果作为竣工结算的依据和规定应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的条款，应当予以清理纠正”。故以审计结论为涉案工程结算依据与民事行为的“意思自治”原则相悖，限制了民事权利，违背法律规定，即使有约定也应为无效。3.铭胜公司在原审中提交的证人证言、以及由华宁县住建局签字盖章的《证明》等证据，足以说明案涉工程的工程量发生过变更，且工程造价大于4000万元。铭胜公司最终投入的资金是60237806.28元，远远超过审计报告中确定的工程款额21516544.04元。为此铭胜公司在原审过程中，对案涉工程申请造价鉴定，原审法院驳回鉴定申请错误。

本院经审查认为，本案审查的重点是：华宁县审计局对案涉工程作出的《审计决定书》能否作为工程款结算依据。

关于合同有无明确约定以审计结论作为结算依据的问题。2007年10月19日铭胜公司与华宁县住建局签订的《华宁县宁州大河防洪水系综合整治二期工程市政建设协议》中约定，“整个工程由监理公司监理，质量监督站负责监督甲方委派工程技术人员现场指挥，工程量计算，材料采购需监理工程师、甲方工程技术人员、乙方施工人员三方签字认可，以实际工程量计算编制决算书报审计部门审核为准。”其中关于“以实际工程量计算编制决算书报审计部门审核为准”的约定，意思表示明确，即工程款结算价以审计部门审核为准。铭胜公司主张该条约定仅为“工程现场的管理规范”，而非工程结算条款的理由不成立。合同中约定的“审计部门”虽然没有写明审计机关全称，但铭胜公司向华宁县审计局报送预结算书，并且参与了审计过程中的多次座谈会，签收审计报告等事实行为，表明铭胜公司对合同约定的审计结算方式及具体审计机关的认可。其关于合同约定的审计机关不明，不能适用的理由亦不能成立。

关于合同约定以审计结论作为结算依据是否有效的问题。《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》、国务院法制办《关于纠正处理地方政府规章中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的有关规定的函》中清理和纠正的是地方性法规中直接规定以审计结果作为竣工结算的依据和规定应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的条款，而非针对当事人之间的合同约定。因此，是否在合同中约定以审计结论作为结算依据仍属于当事人意思自治范畴，铭胜公司主张该约定因限制当事人民事权利而归于无效，没有法律依据。

关于审计结论能否采信的问题。铭胜公司主张其工程实际投入60237806.28元，而审计结论仅为21516544.04元，远远小于合同载明的3200万元和华宁县住建局在2008年9月30日《证明》中确认的4500万元，应不予采信，重新鉴定。首先，《华宁县宁州大河防洪水系综合整治二期工程市政建设协议》中约定“该工程预计投资3200万元”，以及2008年9月30日华宁县建设局出具《证明》中载明“铭胜公司施工已完成投资约4500万元”，上述两份书面材料对工程款金额采用“预计”、“约”字进行描述，表明上述金额只是预估，并非最终确定的结算金额，也未改变合同约定的审计结算方式。其次，铭胜公司并无确切证据证明《审计决定书》中采用的计价标准不符合当事人约定，或遗漏了有效的工程量签证，不足以推翻《审计决定书》结论。相反，华宁县审计局于2011年1月26日出具的《华宁县宁州大河防洪水系综合整治二期工程审计综合报告》中指出，“由于施工单位未严格履行合同规定和提供有效签证，存在自行调整人工单价、材料费用、赶工费，高套材料单价、多计工程量等，送审结算与审定投资相差较大，经审计人员多次核对、现场勘测和书面通知，施工单位仍没有按时提供相关完整、有效工程签证和资料，并且拒绝签字认可。”铭胜公司不能对上述意见进行合理解释，也未能提供有效证据予以否定，原审法院采信审计结论作为结算依据，未予准许铭胜公司提出的工程造价鉴定申请，在认定事实和适用法律上均无不当。

综上，铭胜公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回华宁县宁州铭胜建筑工程有限责任公司的再审申请。

审判长　叶　欢

审判员　冯文生

审判员　叶　阳

二〇二〇年六月二十八日

法官助理余鑫

书记员隋艳红