华宁县宁州铭胜建筑工程有限责任公司、华宁县住房和城乡建设局房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云民终1201号

上诉人（原审原告）：华宁县宁州铭胜建筑工程有限责任公司。住所地：云南省华宁县宁州街道宁阳路**。

法定代表人：李芝明，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵玺珺，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：邓成卓，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：华宁县住房和城乡建设局。住所地：云南省华宁县宁州街道宁昌街**。

法定代表人：杨崇骏，该局局长。

委托诉讼代理人：邓伟，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：代玲娟，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人华宁县宁州铭胜建筑工程有限责任公司（以下简称铭胜公司）因与被上诉人华宁县住房和城乡建设局（以下简称华宁县住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省玉溪市中级人民法院（2018）云04民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人铭胜公司的法定代表人李芝明及其委托诉讼代理人赵玺珺、邓成卓，被上诉人华宁县住建局的委托诉讼代理人邓伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人铭胜公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持铭胜公司一审的全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费由华宁县住建局承担。事实和理由为：1.涉案工程除合同内工程外，还有合同外增加工程，增加工程的造价为28248980元。一审遗漏认定该部分主要事实。2.2008年10月17日，华宁县住建局已经出具《证明》确认铭胜公司已完成投资4500万元，一审亦遗漏认定该事实。3.一审遗漏认定铭胜公司法定代表人李芝明于2013年1月至2013年4月16日因涉嫌犯罪被羁押，客观上无法参与结算的事实。4.双方在合同中约定的“以实际工程量计算编制书报审计部门审核为准”，应当理解为以双方共同委托的审计机构出具的审计结果为准，而非以华宁县审计局作出的审计结论为准。且铭胜公司未参与审计、未收到审计报告，审计程序违法，审计报告不能作为确定工程价款的依据。

被上诉人华宁县住建局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：1.双方就涉案工程签订了合同和补充协议，对于施工范围进行了约定，不存在合同外增加工程的问题。2.按照双方的约定，涉案工程的计算应当以审计部门审核为准，工程完工后，铭胜公司报送了预结算书，华宁县住建局将预结算书报华宁县审计局审计，审计结论应当作为认定结算价款的依据。3.铭胜公司实际参与了审计的过程，并确认了审计结算价款，相应结算价款华宁县住建局已经付清。

铭胜公司一审诉讼请求：1.对华宁县宁州大河防洪水系综合整治二期工程市政建设工程进行结算；2.判令华宁县住建局支付铭胜公司尚欠的工程款20483455.96元；3.本案诉讼费由华宁县住建局承担。

一审法院认定事实：2007年10月19日，华宁县建设局(甲方)与铭胜公司(乙方)签订两份《华宁县宁州大河防洪水系综合整治二期工程市政建设协议》，约定以市政工程建设和土地开发相绑的方式进行合作，后一份协议的内容更为具体，主要内容为：一、建设工程地点和规模：包括五条市政道路、沿河景观、广场水景、桥梁、绿化、亮化等。工程预计投资3200万元(不含征地拆迁费);二、整个工程由监理公司负责监理，质量监督站负责监督，甲方委派工程技术人员现场指挥，工程量计算、材料采购须监理工程师、甲方工程技术人员、乙方施工人员三方签字认可，以实际工程量计算编制决算书报审计部门审核为准;三、甲方以50万元/亩的价格提供市政工程周边的4宗土地给乙方进行开发使用，并享受县政府的招商引资优惠政策。乙方支付的土地费用和工程投资相抵，不足部分甲方以货币补偿或以其他土地补偿，同时在今后县城城镇建设项目中，同等条件下优先给予乙方1至2个开发项目。四、……。五、乙方必须严格按照甲方提供的规划和施工图进行施工，如有修改，须经甲方同意，并签字认可。六、工程建设投资全部由乙方筹资建设，建设前乙方先支付2000万元土地征用款给甲方，甲方负责将土地使用权证书在二〇〇七年十一月二十日以前办给乙方。相关税费按有关规定承担。……”同年12月10日、12月26日，双方分别签订两份补充协议，对工程范围、工期等作了补充约定。该项目于2007年10月20日开工建设，主体工程于2008年2月1日完工，已投入使用，但至今未进行验收。

2010年6月至11月，华宁具审计局对该工程进行审计，于同年12月作出华审决[2010]17号、25号、26号、27号、28号《审计决定书》(附审计报告)，于2011年1月26日出具《华宁县宁州大河防洪水系综合整治二期工程审计综合报告》，认为：由于施工单位未严格履行合同规定和提供有效签证，存在自行调整人工单价、材料费用、赶工费，高套材料单价、多计工程量等，送审结算与审定投资相差较大，经审计人员多次核对、现场勘测和书面通知，施工单位仍没有按时提供相关完整、有效工程签证和资料，并且拒绝签字认可。按照审计法等法律法规和华政办(2009)87号文件的相关规定，依据华宁县建设局提供的《施工承包合同》、设计图纸、有效工程量签证及建设单位回复等资料，对该工程结算进行认定。经审计核实，泉乡广场工程直接投资3086.19万元，共中铭胜公司承建2151.65万元。

2011年1月19日，华宁县人民政府设立华宁县住建局，原华宁县建设局的职责整合划入。2012年5月3日，华宁县住建局作出华建字(2012)34号关于拨付宁州大河防洪水系二期市政建设工程款项的通知，明确铭胜公司承建工程审计金额为2151.654404万元，要求铭胜公司提供银行账户以成工程款的支付。铭胜公司签收该通知后，出具一份情况说明，主要内容为：根华审报[2010]24号、32号、33号、34号、35号审计报告书，华宁县人民政府应拨付华宁县住建局用于支付我公司宁州大河水系综合整治二期工程款21516544.04元，现委托华宁县住建局将此款项转付华宁县国土局用于支付HTC-（2008）-1号地块价款。之后，华宁县住建局将此款直接支付给华宁县土地储备中心。

另查明，铭胜公司法定代表人李芝明与盛世铭公司法定代表人李东系父子关系，盛世铭公司于2008年7月竞拍得HTC-（2008）-1号、2号地块，两宗地的土地出让总地价款为3698.8242万元，在规定缴款期限内，盛世铭公司提出，其资金约3400万元已投入到宁州大河防洪永亲综合整治二期市政基础设施建设工程中，至今未进行结算，资金周转困难，难以筹集应缴纳的土地成交地价款，要求县人民政府组织相关部门对工程进行结算，用工程款抵作土地出让成交地价款。经县政府研究同意，盛世铭公司先缴纳300万元，待工程结算后用工程款抵作其余土地出让成交地价款。

2014年11月18日，华宁县国土资源局以盛世铭公司、李芝明为被告提起诉讼，要求支付欠付的土地出让金及违约金、律师代理费等。一审法院作出(2014)玉中民一初字第59号民事判决，盛世铭公司、李芝明不服，上诉至本院，本院作出(2016)云民终377号民事判决，认为：盛世铭公司与华宁县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》合法有效，根据合同约定，盛世铭公司应向华宁县国土资源局支付土地出让金36988242元，扣除盛世铭公司支付的300万元和铭胜公司委托华宁县建设局转付的21516544.04元后，盛世铭公司尚欠土地出让金12471697.96元，遂判决盛世铭公司予以支付，驳回华宁县国土资源局的其他诉讼请求。

一审中，双方自提交了一份协议，铭胜公司提交的协议，在(2014)玉中民一初字第59号民事判决中已对真实性作过确认，应予认定;华宁县住建局提交的协议，有铭胜公司印章及法定代表人李芝明签字，也应予确认。另，铭胜公司提交了一份与华宁县建设局于2007年12月26日签订的补充协议，该份协议也是华宁县住建局提交的证据之一，双方均无异议，应予确认。此外，华宁县住建局还提交了一份签订于2007年12月10日的补充协议，铭胜公司虽不认可，但上面加盖有其公司印章及李芝明签字，也应予认定。故一审法院确认双方于2007年10月19日签订的两份《华宁县宁州大河防洪水系综合整治二期工程市政建设协议》、于2007年12月10日签订的《宁州大河防洪水系二期工程建设补充协议》于12月26日签订的《华宁县宁州大河防洪水系综合整治二期工程市政建设补充协议》均为合法有效的协议。

一审法院认为，经审查双方各自提交的协议，两份协议内容虽不一致，但均含有“以实际工程量计算编制书报审计部门审核为准”的内容。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”案涉工程竣工后，华宁县审计局于2010年6月至9月对该工程进行了审计并出具《审计决定书》，铭胜公司主张其未参与审计过程，对审计结论不予认可。但经审查，送审的预结算书上盖有铭胜公司印章;审计过程中多次召开座谈会，其中有铭胜公司及盛世铭公司相关人员签字的参会记录;审计报告已由铭胜公司工作人员签收，铭胜公司针对人工费和材料费的调整提出了意见;华宁县住建局通知铭胜公司提供银行账户以完成审计工程款的支付，铭胜公司委托华宁县住建局将该款项转付华宁县国土资源局用于支付盛世铭公司竞拍的两块土地的土地出让金。故一审法院认为，根据以上事实，能够认定铭胜公司参与了审计过程并知晓审计结论，结合双方协议约定，审计结论可以作为双方结算的依据。而经审计审定铭胜公司承建工程的工程价款21516544.04元，华宁县住建局已受铭庭公司委托支付给了华宁县土地储备中心，应认定该局已履行了支付工程款的义务。至于华宁县建设局出具的《证明》，因无其他证据相佐证，不能作为认定工程价款的依据。故对铭胜公司要求按华宁县住建局出具的《证明》载明的4500万元作为工程价款结算依据或通过鉴定确定工程价款的意见，一审法院不予采纳，对铭胜公司要求鉴定工程造价的申请亦不予准许。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，判决：“驳回原告华宁县宁州铭胜建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费144217元，由华宁县宁州铭胜建筑工程有限责任公司负担。”

二审中，上诉人铭胜公司申请证人李某1、王某、李某2、龚某出庭作证，李某1、王某、李某2为铭胜公司下属施工处人员，龚某为涉案工程监理工程师。证人证言欲证明：涉案工程存在变更，且增加的工程量大于减少的工程量，对于增加工程的工程款，华宁县住建局应予支付。

华宁县住建局质证认为：对证人证言部分认可，根据证人的陈述可以认定实际施工中发生的工程量变更都有签证，且相关签证已经全部交给铭胜公司用于编制预结算书。而铭胜公司编制的预结算书即涉案工程计算审计的基础性文件，故审计不存在遗漏工程量的问题。对于证人陈述的各项工程的预结算价款不予认可，涉案工程结算价以审结结论为准。

二审中，被上诉人华宁县住建局无证据提交。上诉人铭胜公司提交了两组证据。第一组：华宁泉乡广场工程拨款情况、付款凭证，欲证明铭胜公司就涉案工程对外支付的工程款及材料款等款项已达到60237806.28元，远远超过审计结论的21516500元，故审计结论不能客观反映涉案工程造价。第二组：释放证明书，欲证明2013年1月至2013年4月16日，铭胜公司法定代表人李芝明因涉嫌犯罪被羁押，羁押期间铭胜公司其无法实施民事法律行为。

被上诉人华宁县住建局质证认为：对于第一组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。该组证据未提交原件，且从付款主体和款项性质来看均与本案无关。对于第二组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，涉案工程造价已于2010年12月10日审计完毕，工程款已于2012年5月支付完毕，故铭胜公司法定代表人于2013年1月至2013年4月16日被羁押，与本案的处理无关。

本院认为，针对证人李某1、王某、李某2的证言中相关施工资料已经交给铭胜公司制作预结算书的陈述，本院予以采信。对于涉案工程的结算造价，本院将结合本案二审争议焦点问题予以评判。对于铭胜公司提交的第一组证据，因其当庭无法提交原件，且其支付凭证无法体现与涉案工程的关联，故本院不予采信。对于铭胜公司提交的第二组证据，因铭胜公司欲证明其法定代表人被羁押的时间与涉案工程施工、结算审计、付款的时间均不存在重合，故该组证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。

综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：审计结论能否作为涉案工程的结算依据。

本院认为，本案中，双方各自提交的协议均载明“以实际工程量计算编制书报审计部门审核为准”，故涉案工程造价应当以审计部门作出的审计结论为依据，基于前述合同约定，一审对于铭胜公司提出的工程造价鉴定申请不予准许并无不当。对于铭胜公司上诉提出，协议约定的“审计”应理解为双方共同委托有资质的审计事务所进行结算审计，而非作为行政机关的华宁县审计局进行审计的上诉观点。本院认为，其该项上诉观点缺乏合同依据，仅系其单方理解，该上诉观点不能成立，本院不予支持。对于铭胜公司上诉提出的其未参与审计，不知晓审计情况，亦无从对审计结论提出异议的上诉观点。本院认为，从本案查明的事实来看，报送审计的工程预结算书由铭胜公司编制，并加盖有铭胜公司的印章，审计过程中的相关会议也有铭胜公司和盛世铭公司相关人员签字参会，同时铭胜公司与华宁县住建局之间还通过往来函件磋商审计报告中的人工费和材料价格等计费标准问题。据此，铭胜公司已经实际参与了涉案项目的结算审计，其关于其未参与审计，不知晓审计情况，亦无从对审计结论提出异议的上诉观点不能成立。对于铭胜公司上诉提出审计程序违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，审计程序违法的上诉观点。本院认为，涉案审计并非司法鉴定，而前述司法解释的规定系对司法鉴定的程序性规定，不能以前述司法解释的规定来判断审计程序的合法性，故铭胜公司的该项上诉观点不能成立。对于涉案工程的结算价款，铭胜公司上诉主张应当按照华宁县建设局于2008年10月17日出具的《证明》所载明的4500万元作为涉案工程造价依据。本院认为，二审中，铭胜公司陈述该《证明》所载明的铭胜公司就涉案工程“已完成投资约4500万元”仅系估算，并无相关计算依据；且该种确认方式亦与合同约定的结算确认方式相悖，故其该项主张不能成立。本案中，华宁县住建局于2012年5月3日向铭胜公司发出的《关于拨付宁州大河防洪水系二期市政建设工程款项的通知》也已经明确载明，涉案工程竣工结算审计完毕，按照审计结论，铭胜公司承建的工程审计金额为2151.654404万元。铭胜公司于2012年5月22日向华宁县住建局出具情况说明，明确了根据审计报告，华宁县住建局应支付的涉案工程款为21516544.04元，并明确了付款方式，华宁县住建局于当日即付清了该款。铭胜公司二审中亦明确，其自2012年5月22日起至2018年9月12日本案起诉前，从未向华宁县住建局主张过涉案项目存在合同外增加工程须额外支付工程款。据此，一审认定涉案工程价款为21516544.04元，且华宁县住建局的付款义务已经履行完毕并无不当，本院予以维持。

综上所述，铭胜公司的上诉请求无事实及法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费144217元，由上诉人华宁县宁州铭胜建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　龚　睿

审判员　王　健

审判员　赵思远

二〇一九年十二月五日

书记员　袁　卉