某某、某某楚闽机械制造有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省**彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云23民终966号

上诉人（原审被告）：***，男，1961年9月24日生，汉族，云南省**市人，初中文化，个体户，住云南省**市。

上诉人（原审被告）：**楚闽机械制造有限公司，住所地：云南省**市鹿城镇三家塘320国道旁，统一社会信用代码：91532301599307630T。

法定代表人：余桂美，该公司董事长。

二上诉人共同委托诉讼代理人：宋**，云南楚国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年3月25日生，汉族，云南省昆明市人，大专文化，个体户，住云南省昆明市五华区。

原审第三人：**市东郊建筑工程有限责任公司，住所地：云南省**市鹿城东路259号，统一社会信用代码：

915323012174433551。

法定代表人：袁雄，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋**，云南楚国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人***、**楚闽机械制造有限公司（以下简称“楚闽公司”）因与被上诉人***，原审第三人**市东郊建筑工程有限责任公司（以下简称“东郊建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省**市人民法院（2021）云2301民初5348号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

***、楚闽公司的上诉请求：撤销原判，驳回***一审的诉讼请求。事实与理由是：原审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误。本案所涉的鉴定意见因脱离客观事实，鉴定结论不客观，不真实，不能作为认定案件事实的依据。本案对涉案的钢结构厂房进行劳务施工费用鉴定结论错误，因本项目使用的钢构件系成品构件，该成品钢构件系上诉人到大理祥云力帆汽车厂（破产）所购买回来的成品钢构件。我公司派专人到实地查看后，该钢构件符合本案所涉的厂房设计图纸，施工方仅需按照购买回来的成品钢构件进行局部的切割焊接即可装配，并用吊车竖起安装就可以了，不需要对成品钢构件进行深加工，被上诉人班组也没有专用的相关加工设备和技术能力，而且也不需要。此批钢构件只需进行简单的劳务施工就可以使用了，还可以节省建设成本和劳务施工费用，本案所涉的鉴定依据是参照同一施工工地5号车间从昆明富民钢结构标准生产厂家购买原材料深加工后成品钢构件之中（专业厂家劳务费部分）的鉴定计算就是一个严重的错误，因为鉴定结论严重违背客观事实，导致本案所需的钢结构劳务费鉴定错误后远高于实际所需的工作量费用。本案一审的鉴定意见在鉴定过程中虽然到施工现场进行查勘，但是并未了解清楚本案钢构件实际是成型的钢构件的事实，在出具鉴定意见时完全按照购买原材料钢板、工字钢等辅材到厂家深加工运到**后再装配的劳务成本。楚闽公司4号车间所使用的成品钢构件是从大理祥云力帆汽车厂运回到**工地施工现场的，本案实际上的劳务费就是局部长短切割、焊接和竖起钢构件的费用，其他的所有部位和重点部位连螺孔和坡度都是成型好的。鉴定过程中就应该以实际所完成的工程量扣除标准生产厂家深加工原材料所产生的费用后计算，或者直接鉴定切割、焊接和竖起钢构件的劳务费用，还必须进行调校紧固验收合格。由于被上诉人长期不在工地，具体施工人员不听工程监理和业主的指挥，造成施工粗糙，工艺不精，导致焊接点位高差太大，不符合规范要求，造成上诉人无法开展进一步的施工工作，现项目现场还保持被上诉人施工的原有现状。一审判决所涉的增值税款11509.71元不应由楚闽公司承担。当时楚闽公司看到发票以后，就告知所开发票错误，并及时退回给***带回、要求开具普通增值税发票即可，而且所开具的增值税专用发票一直在***手上，楚闽公司需要的普通增值税发票至今没有收到。被上诉人款项进项的收款人本身就应按照国家规定的企业类别开具发票收款，并应依法纳税，缴税的主体及金额不随当事人的约定而转移，只能依据国家的规定执行，因此本案所涉的税款与上诉人楚闽公司无关。被上诉人在施工过程中使用上诉人的房屋、设备共计产生60000元的损失，也应一并由上诉人支付给被上诉人。因被上诉人在施工过程中租用上诉人及***1000平方米的房屋进行使用，租用航车一部和近3500平方米的施工场地，另租用350型台钻一台等设备，被上诉人应支付使用费60000元，因被上诉人没有完工就中途退场到大姚承接新的工程，因发生了严重的安全事故，上诉人的工程就一直拖着，所安装的钢构件没有紧固、调校检查验收，给楚闽公司造成严重的经济损失。最后不得已又请专业的施工队对所安装钢构件进行调校，紧固、直至符合规范要求，所以造成双方至今没有结算，所租用的航车、台钻、场地、电费等费用至今为止被上诉人未支付给上诉人，并一直拖着。

***答辩称：原审认定事实清楚，在法官主持下对争议的劳务费达成共识，双方协商同意委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构具有合法资质，鉴定程序合法，鉴定初稿已征求双方当事人意见，出具的鉴定报告客观公正。原审依据鉴定意见判决后，上诉人因缺乏相关知识又提出异议，恶意拖欠劳务费。案涉增值税专用发票是应上诉人要求开具的，答辩人为其垫付了税款，事后上诉人又要求更换为增值税普通发票，答辩人无义务为其更换，上诉人应承担答辩人垫付的税款。双方经协商由上诉人免费提供房屋、场地及航车吊供答辩人使用，施工工人每月还付500元水电费，所交押金尚未退还，上诉人要求答辩人承担房屋、场地及设施设备费用不应得到支持。请求二审驳回上诉，维持原判。

东郊建筑公司同意上诉人的上诉。

***一审的诉讼请求：判令***、楚闽公司共同支付劳务费165000元（实际费用以司法鉴定意见为准）；判令***、楚闽公司共同支付垫付的税费11509.71元；判令***、楚闽公司共同支付垫付的保险费5147.36元；判令***、楚闽公司共同赔偿停工误工费12000元；判令东郊建筑公司在上述款项范围内承担连带支付责任。

原审法院经审理确认的事实是：东郊建筑公司承建楚闽公司4号、5号钢结构工程后，将4号钢结构工程分包给***施工；后***于2020年8月将楚闽公司4号钢结构工程以包工、包辅料的方式转包给***施工，工程所需主材由***提供。因***无法提供楚闽公司4号钢结构工程主材，导致***在完成部分施工内容后于2020年11月停工，后李

劲源退出涉案工程施工现场。施工过程中，***向***支付工程款共计115000元；***代楚闽公司垫付增值税税款11509.71元。经**鑫睿智工程管理有限公司进行司法造价鉴定，本案涉案工程已完工部分的人工及辅材费用为194880.35元、利润为25198.17元。

原审法院归纳的本案争议焦点是：***、楚闽公司及东郊建筑公司是否应当继续向***支付工程款及垫付的税款。

原审法院认为，建设工程未竣工但质量合格的，实际施工人有权就其已完工部分向发包人主张工程款及其他合理费用。第一，东郊建筑公司承建楚闽公司4号、5号钢结构工程后，将4号钢结构工程分包给***，而***又将4号钢结构工程转包给***施工，但无证据证明***及***具备钢结构工程承包资质，故东郊建筑公司将涉案钢结构工程分包给***及***将涉案钢结构工程转包给***施工的行为因违反法律禁止性规定而无效。第二，虽然东郊建筑公司及***存在违法分包、转包行为，但***、楚闽公司及东郊建筑公司对***就涉案建设工程完成了部分施工项目的事实无异议，故***有权就其完成的施工内容主张工程款。第三，虽然***、楚闽公司及东郊建筑公司均对***完成的施工项目的工程质量提出异议，但其提交的证据不足以证实涉案工程存在质量问题，故对于***、楚闽公司及东郊建筑公司提出的该项辩解不予采纳。第四，虽然***、楚闽公司及东郊建筑公司主张系因***的原因导致涉案建设工程停工，但其该项主张与查明的事实不符，且无其他证据证明***存在延误工期或导致停工的情形，故对于***、楚闽公司及东郊建筑公司提出的该项辩解不予采纳。第五，根据**鑫睿智工程管理有限公司作出的司法造价鉴定结论，人工及辅材费用194880.35元系***就本案涉案建设工程已完工部分所支出的成本性费用，25198.17元为***就已完工建设项目可以获得的利润，故***有权主张的工程价款为220078.52元；扣除***已向***支付工程款115000元，***尚须向***支付

工程价款105078.52元。第六，因**鑫睿智工程管理有限

公司作出的司法造价鉴定结论中已将***应当承担的税款计入其成本性支出，同时基于***代楚闽公司垫付增值税税款11509.71元的事实，***有权向楚闽公司主张返还其垫付的上述税款。第七，楚闽公司作为涉案钢结构工程的发包人是将涉案工程发包给东郊建筑公司，其与***之间并无合同关系，故***诉请楚闽公司共同支付工程款的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。第八，虽然东郊建筑公司将承建的涉案钢结构工程分包给***后，***又将涉案的钢结构工程转包给***施工，但东郊建筑公司与***之间并无合同关系，故***诉请东郊建筑公司对工程款及其垫付的税款承担连带清偿责任的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十条第一款、第十六条第一款、第二十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、

第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条、第

八十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事

诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一

款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、

第八十五条规定判决：一、***于本判决生效后十五日内向***支付工程价款105078.52元；二、**楚闽机械制造有限公司于本判决生效后十五日内向***返还***垫付的增值税税款11509.71元；三、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，针对原审判决认定的事实，楚闽公司、东郊公司、***提出以下异议：1、原审认定“工程所需主材由***提供”中的主材（钢梁、钢柱）都是成品；2、遗漏认定***的施工范围按照图纸切割、焊接、安装***提供的钢梁、钢柱，无需深加工。***对原审认定事实无异议。对原审认定事实中双方当事人无争议的部分，本院予以确认。

***当庭提交以下证据：1、现场照片4张，欲证明***提供的是废旧钢材，需要加工、打磨、焊接；2、资质证书照片2份，欲证明***具备承揽资质；3、账单照片4份，欲证明施工期间支出的辅材、辅料及工人工资。

经质证，***、楚闽公司、东郊公司对证据1无异议，认为可证明案涉主材是成品，不需要加工；对证据2认为如能提供原件，认可真实性，不认可关联性；对证据3不予认可。

本院经审理认为：证据1可证明现场情况，对于双方存在争议的证明目的，本院将综合评判，证据2与本案诉争无关，不予采信，证据3尚不能证明***的主张，不予采信。

双方二审认可以下事实：***提供的主材高度10米，安装高度为12--13米，需焊接加高。辅材包括焊机、焊条等，***、楚闽公司提供了一台龙门吊。关于***已开具的增值税专用发票，双方认可是应楚闽公司、***的要求开具，***、楚闽公司认为当时要求开具的是增值税普通发票，***认为当时要求开具的是增值税专用发票，但双方均表示无证据予以证实。针对现场房屋、场地、设施设备，双方均认为未约定如何承担费用。

***、楚闽公司认为鉴定机构出具的鉴定意见脱离客观事实，鉴定结论不客观，其理由主要是案涉钢结构是成品构件，施工方仅需按图纸进行局部切割、焊接即可装配，无需进行深加工。为此，本院将上述诉求告知了**鑫睿智工程管理有限公司，**鑫睿智工程管理有限公司回函称：钢构件加工的劳务费按***与东郊公司签订的施工承包合同附件单价进行计算，计算依据见2021年9月9日**市人民法院庭审笔录的内容表明双方同意照此份施工承包合同的单价进行计算。

本院认为：本案为承揽合同纠纷，***组织工人并提供辅材，安装***提供的钢结构。经二审查明，因***提供的主材高度不够，需进行焊接加高。对于双方存在争议的工程造价，经一审法院征询双方当事人意见，委托司法鉴定机构进行了专业鉴定，该鉴定应作为定案依据。***应楚闽公司的要求为其开具了增值税专用发票，并垫付了税款，因司法鉴定意见已将***应当承担的税款计入其成本性支出，故原审判令***有权向楚闽公司主张返还所垫付的税款并无不当。因双方对***使用施工现场的房屋、场地、设施设备如何承担费用并无约定，故对楚闽公司、***关于由***承担相关费用的上诉请求不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，**楚闽机械制造有限公司及***的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉费2632元由**楚闽机械制造有限公司及***承担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　斌

审 判 员　　蒋文娟

审 判 员　　刘　莹

二〇二二年五月三十日

法官助理　　粟立海

书 记 员　　张雅平