临沧市临翔区建筑建材公司、镇康易鑫橡胶有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云09民终166号

上诉人（原审原告、反诉被告）：临沧市临翔区建筑建材公司。住所地：云南省临沧市临翔区西门33号。统一社会信用代码：91530902219500456Q。

法定代表人：罗新祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杜保河，男，1964年2月21日，白族。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：李华良，云南九正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：镇***橡胶有限公司。住所地：云南省临沧市镇康县南伞镇泰安路商住楼。统一社会信用代码：91530924585960253X1。

法定代表人：张益易，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋斌，男，1985年12月8日生，汉族。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨国俊，云南临疆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人临沧市临翔区建筑建材公司（以下简称临翔建筑公司）因与被上诉人镇***橡胶有限公司（以下简称易鑫橡胶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省镇康县人民法院（2020）云0924民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

临翔建筑公司上诉请求：一、撤销一审判决中关于迟延付款违约金的计算方式，改判按照《建设工程施工合同》第十二条约定“发包人不按合同约定支付工程款”，每迟延一天发包方向承包方支付迟延支付价款1%的违约金”计算迟延付款违约金；二、判令被上诉人承担案件受理费42,069元、保全费5000元、保全支出的保费8818元。事实及理由：一审判决将合同双方当事人特别针对迟延支付的专项违约金迳行判决为利息，违反了合同条款本身的意思表示以及合同当事人意思自治原则，对作为承包人、垫资人的上诉人不公平。上诉人完全是基于对被上诉人关于存在工程款备付金的承诺，才签订《建设工程施工合同》，垫资建设该工程的。《建设工程施工合同》第四条：合同签订之日起5个工作日内发包方支付承包方30万元，工程完成70%支付30万元，待工程竣工验收合格4个月内付清剩余全部工程款”；第十二条：“发包人不按合同约定支付工程款，每迟延一天发包方向承包方支付迟延支付价款1%的违约金”，该违约金条款是合同双方当事人特别针对迟延支付的专项违约金条款，目的是督促发包方即被上诉人要严格的按照合同约定付款，该合同条款即是合同双方当事人的法律，应该得到尊重和认可。因被上诉人在开工后频繁变更施工图纸、增加了合同外的工程量，以及遇到雨季不可抗力、节假日放假等原因，工程工期顺延，该工程于2019年12月15日竣工，2020年1月8日验收合格并交付（加油站土建工程部分、安装工程部分、被上诉人自己完成的装修部分统一验收）。上诉人已经为被上诉人垫资建设完成了该工程，该工程竣工验收合格并交付给被上诉人，而且被上诉人已将该加油站资产整体以2780万元的价格转让给了中国石油天然气股份有限公司云南临沧销售分公司；被上诉人应该顺利的使用工程款备付资金支付款项，但是工程款备付资金被其挪用投资橡胶而被套牢，没有资金支付给上诉人，构成恶意违约。按照专项的违约金条款的计算，迟延支付一天的违约金是1.8万元，计算至一审第二次开庭日即2020年12月18日，被上诉人公司已违约192天，还在继续违约着，违约金的数额超过了欠付工程款的本金180万元，责任在于被上诉人一方。综上事实和理由，被上诉人恶意违约，依法应承担违约责任，鉴于按合同约定计算违约金数额确实大，且在被上诉人切实支付完毕前不停止计算违约金，上诉人同意二审法院适当的调整违约金总额，依据该专项迟延支付的违约金条款的约定计算出来的违约数额中，被上诉人至少应该对此承担50%的违约责任。请二审人民法院尊重和认可专项违约金条款的法律效力，支持上诉人的诉讼请求，作出公平、公正的判决。

易鑫橡胶公司辩称：工程实际施工人是杜保河，一审认定事实是准确无误的，适用法律正确，请求二审法院维持。双方约定违约金过高，一审后欠款剩180万左右，按照每天1%计算违约金，违约金高于欠款，违约金上诉方没有具体证据证明实际损失，一审法院把违约金调整成利息是合理合法的；保全费、诉讼费我方认可一审分配。

临翔建筑公司一审起诉请求：一、判令被告立即支付原告：1.工程款1,800,000元；2.工程款税金268,620元（应开发票总额2,442,000元×税率11%=268,620元）；3.迟延支付违约金2,340,000元（竣工验收交付时间为2020年1月8日、从2020年5月9日开始计算暂至书写本案起诉状之日即2020年9月15日共130天。计算公式：迟延支付价款1,800,000元×130天×1%/天=2,340,000元），以上3项合计：4,408,620元；二、判令2020年9月15日以后至实际付清之日的迟延支付违约金继续按照每天1%计算；三、判令被告承担本案的案件受理费、保全费、保单费等所有诉讼费用。

易鑫橡胶公司一审反诉请求：1.对反诉被告临翔建筑公司主张的违约金依法减少；2.判令反诉被告临翔建筑公司依法承担378,000元的违约金；3.要求反诉被告临翔建筑公司对案涉工程出现的质量问题进行修复；4.案件受理费由反诉被告临翔建筑公司承担。

一审法院认定的法律事实：2019年1月9日，易鑫橡胶公司（发包方）与临翔建筑公司（承包方）签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称：镇康县工业园区加油站（新建项目土建）工程。工程地点：镇康县工业园区。工程内容：新建加油站土建工程。工程承包范围：新建加油站土建工程（站房、服务房、罐区、加油站地地坪，加油站进出入口及附属工程（严格按照图纸施工））。以发包方书面通知承包方进场次日计起，总工期120天。工程造价款为2,289,008.6元（大写：贰佰贰拾捌万玖仟零捌元陆角）（不含税）。结算方式：根据双方协商让利89,008.6元（大写：捌万玖仟零捌元陆角），实收工程款为2,200,000元（大写：贰佰贰拾万元整）。开具发票由发包方补给承包方相关税收税费。付款方式：工程完成70%支付40万元（大写：肆拾万元整），待工程竣工验收合格后4个月内付清剩余全部工程款。第十二条违约责任，1、发包方违约责任：（1）发包人不按合同约定支付工程款，每迟延一天发包方向承包方支付迟延支付价款1%的违约金。2019年7月29日，临翔建筑公司提交工程延期申请说明，称施工的镇康县工业园区加油站项目，于2019年1月24日开始施工，计划竣工时间为2019年6月4日，总工期120日历天。该工程实际于2019年1月24日开工，因为节日放假、合同中的图纸变更等原因，计划2019年8月31日完工，2019年9月15日竣工验收，总工期234天，超过合同工期114天。2020年1月8日，加油站土建工程现场验收合格。易鑫橡胶公司于2019年8月1日向临翔建筑公司支付工程款400,000元。

一审法院经审理认为，合同中的图纸变更等原因，计划2019年8月31日完工，2019年9月15日竣工验收，总工期234天，超过合同工期114天。2020年1月8日，加油站土建工程现场验收合格。易鑫橡胶公司于2019年8月1日向临翔建筑公司支付工程款400,000元。易鑫橡胶公司与临翔建筑公司之间签订的《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的效力性规定，是有效的合同，双方均应当按照约定履行义务。易鑫橡胶公司与临翔建筑公司签订的建设施工合同采用的是固定总价即2,200,000元，对于工程价款及尚欠金额双方均无异议，对于临翔建筑公司要求易鑫橡胶公司支付工程款1,800,000元的诉讼请求予以支持。本案的争议焦点：一、关于工程竣工验收时间。临翔建筑公司主张涉案工程竣工验收日期为2020年1月8日，并提交《加油站现场验收核查表》佐证。易鑫橡胶公司主张涉案工程竣工验收日为2020年4月12日，并提交《镇康县工业园区加油站新建项目安全设施竣工验收现场问题专家复核意见》佐证。临翔建筑公司认为土建工程的验收与行业专家审核无关，易鑫橡胶公司认为加油站系特殊行业，需经过专家复核通过才算实际验收合格。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，工程竣工日期应以竣工验收合格日为竣工日期，涉案工程于2020年1月8日经相关单位验收合格，认定涉案工程竣工验收日期为2020年1月8日。二、关于工程款税金。临翔建筑公司诉请易鑫橡胶公司支付临翔建筑公司工程款税金268,620元。依双方签订的合同约定，案涉工程款税金应由易鑫橡胶公司承担，但临翔建筑公司未提供税票证实税金多少，故对临翔建筑公司的该诉请暂不予处理，易鑫橡胶公司应在临翔建筑公司开具发票后支付税金。三、关于迟延付款违约金的问题。因双方在合同中对应承担的违约责任有明确约定，即“发包人不按合同约定支付工程款，每迟延一天发包方向承包方支付迟延支付价款1%的违约金”，一审法院认为临翔建筑公司实际损失系欠付工程款逾期付款利息，考虑到上述违约金标准过高，易鑫橡胶公司已申请变更违约金为按照中国人民银行同期贷款利率计算，因中国人民银行同期贷款利率这一标准现已变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率，故支持违约金为以尚欠金额1,800,000元为基数，自2020年5月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（即4.65%）的1.3倍支付其工程款违约金至实际支付之日止。易鑫橡胶公司要求自2020年8月13日为起点计算违约金无相应法律依据，不予支持。四、关于财产保全费、保全保险费承担的问题。财产保全费属于案件受理费的一种，由申请人先向法院预交，之后根据判决结果由败诉方承担，如果部分败诉，部分胜诉的，则按比例分担。法律规定一方当事人可能因对方当事人的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，一方当事人可以向人民法院提出财产保全申请。人民法院采取保全措施的，可以责令申请人提供担保。本案中，原告向本院申请财产保全并提供财产保全保险函件，临翔建筑公司向作出保函的保险公司支付一定的保险费用，也造成实际支出。但临翔建筑公司申请财产保全所涉及的担保，并非只能通过保函的途径获取，亦可以提供其他保证。法律也没有强制性规定原告必须通过向保险公司支付相应费用并获取保函，以满足财产保全的担保条件。故对临翔建筑公司的该诉请不予支持。五、关于工期延误产生违约金的问题。关于施工工期，双方在合同第三条约定，以发包方书面通知承包方进场次日计起，总工期120天。临翔建筑公司于2019年1月24日开始施工，计划竣工时间为2019年6月4日。后临翔建筑公司于2019年7月29日出具《工程延期申请说明》，称因节日放假、合同中图纸变更等原因，计划2019年8月31日完工，2019年9月15日竣工验收。工程实际验收时间为2020年1月8日。工期与约定有延误。易鑫橡胶公司未提交证据证实因工期延误是否造成损失及损失大小，故对于易鑫橡胶公司要求临翔建筑公司承担工期延误的违约责任依据不足，不予支持。六、关于案涉工程出现质量问题进行修复的问题。案涉建设工程竣工经相关单位验收合格后方可交付使用，易鑫橡胶公司未提交证据证实案涉工程的质量存在问题，一审法院认为临翔建筑公司应当在建设工程的合理使用寿命内对自己范围内的质量承担民事责任，且庭审中临翔建筑公司对于后期维修无异议，对该项诉讼请求暂不予处理，对于案涉工程出现的修复问题由双方自行协商处理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国建筑法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）镇***橡胶有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）临沧市临翔区建筑建材公司工程款1,800,000元，并支付自2020年5月9日起至2020年9月15日的违约金38754.25元，合计1,838,754.25元；二、被告（反诉原告）镇***橡胶有限公司自2020年9月15日起以1,800,000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍支付违约金至工程款实际支付之日止；三、驳回原告（反诉被告）临沧市临翔区建筑建材公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）镇***橡胶有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费42,069元，由原告（反诉被告）临沧市临翔区建筑建材公司承担24,526元，被告（反诉原告）镇***橡胶有限公司承担17,543元。保全费5000元由原告（反诉被告）临沧市临翔区建筑建材公司承担2800元，被告（反诉原告）镇***橡胶有限公司承担2200元；反诉费3485元由被告（反诉原告）镇***橡胶有限公司承担。

归纳当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、易鑫橡胶公司应如何承担违约金；二、因本案产生的相关费用应如何承担。

本院二审期间，双方当事人均未提交证据。双方对一审认定的法律事实均没有异议，本院予以确认。

针对争议焦点，本院评判如下：

根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案适用当时的法律、司法解释的规定。

一、关于易鑫橡胶公司应如何承担违约金问题。

本院认为，本案系发包人未按建设工程施工合同约定支付工程价款，承包人要求发包人承担支付工程价款的违约责任而引发的诉讼争议，在一审诉讼过程中，易鑫橡胶公司抗辩并提起反诉请求确认以案涉合同关于违约金的约定“发包人不按合同约定支付工程款，每迟延一天发包方向承包方支付迟延支付价款1%的违约金”计算违约金过高，请求人民法院依法予以减少。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，本案中，双方确认的欠付工程款金额为1,800,000元，如按案涉合同关于违约金的约定计算，每天违约金高达18,000元，临翔建筑公司关于违约金的诉讼主张金额已远远超过应付工程价款金额，诉讼过程中，临翔建筑公司未举证证明其未按约定获得工程价款对其造成的实际损失，根据本案查明的事实来看，临翔建筑公司在合同约定的时间未获得工程价款，实质就是其资金被易鑫橡胶公司占用，其实际损失应是资金利息损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益以及当事人的意思表示等综合因素，一审法院以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（五年期4.65%）计算的利息，确认为临翔建筑公司实际损失，并以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（五年期4.65%）的1.3倍计算的利息确认为本案逾期支付工程价款的违约金，符合本案事实及法律规定，应予以维持。

二、因本案产生的相关费用应如何承担的问题。

本院认为，易鑫橡胶公司未按合同约定的时间支付工程款1,800,000元，已构成违约，临翔建筑公司为保证其合法利益的实现，申请诉讼保全支出的担保责任保险费8818元，应按责任由当事人双方分担，由易鑫橡胶公司承担3527元，临翔建筑公司自行承担5291元；一审法院根据当事人的责任，确认由兴业安装公司和易鑫橡胶公司分别承担诉讼费、保全费，符合事实及法律规定。

综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，但关于诉讼保全支出的担保责任保险费8818元的承担评判不当，本院在诉讼费承担项下予以纠正，其它判决事项正确，应予以维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42,069元，由上诉人临沧市临翔区建筑建材公司负担。临沧市临翔区建筑建材公司申请诉讼保全支出的担保责任保险费8818元，由被上诉人镇***橡胶有限公司承担3527元，临沧市临翔区建筑建材公司承担5291元。

本判决为终审判决。

审判长　李　明

审判员　张建红

审判员　赵艳洁

二〇二一年四月二日

法官助理李丹

书记员张盒佳