耿马傣族佤族自治县移民局、临沧市临翔区建筑建材公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云09民终222号

上诉人（原审被告）：耿马傣族佤族自治县移民局。住所地：耿马自治县。

法定代表人：金江云，该局局长。

委托诉讼代理人：杨应强，男，耿马傣族佤族自治县移民局助理工程师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：何坚，云南通四海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：临沧市临翔区建筑建材公司。住所地：临翔区。

法定代表人：罗新祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：龚克斌，临沧市临翔区建筑建材公司法律总监。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：俸儒曾，临沧市临翔区建筑建材公司工程总监。代理权限：特别授权代理。

上诉人耿马傣族佤族自治县移民局（以下简称耿马自治县移民局）因与被上诉人临沧市临翔区建筑建材公司（以下简称临翔区建筑建材公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服耿马傣族佤族自治县人民法院（2014）耿民初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭于2018年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人耿马自治县移民局的委托诉讼代理人杨应强、何坚，被上诉人临翔区建筑建材公司的委托诉讼代理人龚克斌、俸儒曾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

耿马自治县移民局上诉请求：1、请求撤销耿马傣族佤族自治县人民法院（2014）耿民字第40号民事判决；2、请求判决云南博升工程造价咨询公司（以下简称博升造价公司）出具的《耿马傣族佤族自治县孟定镇弄养至南京长生产区机耕路K1+180处中桥工程竣工结算审核报告》（以下简称《中桥工程结算审核报告》）合法有效；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审同意被上诉人进行司法鉴定，违反云南省人民政府云政发[2008]24号《云南省人民政府关于贯彻落实国务院大型水利水电工程建设征地补偿安置条例的实施意见》（以下简称《实施意见》）。《实施意见》第六条第（四）项规定：“各级人民政府要将移民资金的使用纳入重点审计的范围，按照‘下审一级’的原则，由上一级审计部门对下一级政府移民资金的管理使用情况进行专项审计。各移民主管部门要加强移民资金拨付、使用和管理的内部审计和监督，也可委托有资质的单位和中介机构对移民资金使用情况进行审计”。云南省移民开发局对全省范围内的大中型水利水电建设项目移民专项资金审计，一律指定：由博升造价公司负责审计，如果施工方不提出质疑，视为双方共同委托审计；如果施工方在审计前提出书面申请，要求委托其他有资质的单位和中介机构对移民资金使用情况进行审计，必须履行报批及报备手续。涉案中桥工程由上诉人负责组织发包，但该工程的专项资金来源于云南省移民开发局，上诉人认可博升造价公司的《中桥工程结算审核报告》。被上诉人一审辩解对博升造价公司的《中桥工程结算审核报告》事先不知情不属实，第一，移民工程竣工单位都是博升造价公司，且同一时段的小桥工程也是由被上诉人施工，被上诉人也同意了该段工程由博升造价公司做出的审核报告；第二，被上诉人没有提出书面申请要求其他有资质的单位或中介机构进行竣工结算审核，更没有履行报批、报备手续。2、一审采信天禹司法鉴定中心（以下简称天禹鉴定中心）的司法鉴定意见书，损害国家对移民专项资金的审计管理制度及上诉人的合法权益。（1）天禹鉴定中心违反原合同，擅自调整价格。如：原合同约定水泥价是440元/吨，擅自调整为520元/吨。（2）天禹鉴定中心违反原合同，擅自增加价格。如自行创造运费一项，并计算出36372元，因石料场与工地不超过两公里，双方本意是忽略不计算，因此没有原始的合同、后来的补充协议及双方签字的书面材料中有约定的项目，并依据双方签字认可的沙石料量运输签单来计价。（3）天禹鉴定中心在进行鉴定时，未收集完整的鉴定材料，未和上诉人调取原始的工程量签单，导致鉴定有缺项，不符实。（4）天禹鉴定中心把博升造价公司的《中桥工程结算审核报告》作为鉴定依据，不合法。被上诉人自述未签收该报告，该报告罗列的各项数据，是双方有争议的数据，不能做为鉴定依据。3、博升造价公司出具的《中桥工程结算审核报告》合法有效。中桥工程在施工过程中，基础出现大量流砂层，无法满足原设计的基础承载力，经设计单位、项目监理单位、相关部门到施工现场，进行2次设计变更处理，由被上诉人继续承建该工程。工程竣工后，经上级指定，且施工方未提出质疑，视同双方共同约请博升造价公司，工程造价据实结算，应作为本案判决依据。

被上诉人临翔区建筑建材公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。上诉人认为应采信博升造价公司的工程造价，其审计的造价被上诉人不认可。

被上诉人临翔区建筑建材公司向一审法院起诉请求：1、请求判令耿马自治县移民局支付工程余款406054.16元，承担自2009年5月1日起至付清款项之日止以银行贷款利率计算的资金占用费；2、鉴定费35000元由耿马自治县移民局承担；3、诉讼费用由耿马自治县移民局承担。

一审法院经审理确认如下法律事实：2007年1月14日，双方当事人签订《耿马县孟定镇弄养-南京生产区机耕路K1+180，2-16米中桥施工合同》（以下简称《中桥施工合同》），耿马自治县移民局为建设单位，临翔区建筑建材公司为施工单位，工程名称为：耿马县孟定镇弄养-南京生产区机耕路K1+180，2-16米中桥，合同约定了工程范围、工程期限，承包方式及办法为：“1、施工单位按设计的桥梁各部尺寸及协商同意后的概（预）算价格377389.24元对工程范围内的施工实行包工、包料、包干完成；2、施工单位在施工中所涉及的超设计范围以外的各项建筑安装工程，按实际发生的工程数量通过现场监理工程师计量认可按实结算，具体价格参照主体桥概（预）算中的人工、材料、机械单价按定额计价。”工程数量及保修时间：“工程数量核定应该以竣工图纸，说明书及协商的有关验收规范，质量检验标准报告送行。保修时间为1年。”另，合同中还约定了工程价款的支付时间及结算以及其他约定。工程于2007年3月3日开工，在施工过程中，对两岸桥台基础开挖后，挖至原设计基底标高发现5米粉质流沙层，基底承载力无法满足设计要求，2007年3月26日通过设计方，监理方、业主方及施工方进行实地勘察及开会，共同签字认可工程变更方案，更改了设计施工图纸，耿马自治县移民局向上一级部门作出了中桥设计变更的请示，预计总投资为1477255元。该工程于2008年8月完工，期间耿马自治县移民局按工程进度陆续向临翔区建筑建材公司支付了工程款1180000元。工程完工后，耿马自治县移民局委托博升造价公司对中桥工程结算进行审核，审核使用的工程合同、会议纪要、施工过程中工程数量计量签证表、竣工资料、工程送审结算书等资料均由耿马自治县移民局提供。2010年8月9日，博升造价公司作出《中桥工程结算审核报告》，工程送审金额1436054.61元，定案金额1204127.元，审减金额231927.61元。审核单位博升造价咨询公司及建设单位耿马自治县移民局分别在该审核报告上盖章确认，施工单位即临翔区建筑建材公司认为：该审核报告套用的价格标准不合理，存在漏项审核的问题，变更后的工程量未按照合同约定的标准进行核算，且该委托系耿马自治县移民局单方委托，临翔区建筑建材公司多次表示对该审核报告存有异议，但审核单位并未对情况进行核实，临翔区建筑建材公司一直不同意该审核报告，亦未在审核报告上签章确认。庭审中，双方当事人对该工程的工程量及工程质量均无异议，临翔区建筑建材公司对《中桥工程结算审核报告》中所附的工程量清单予以认可，只对该审核报告的审核结果不予认可。耿马自治县移民局于本案庭审中申请司法鉴定，重新对中桥工程的造价进行鉴定，耿马自治县移民局未同意进行司法鉴定，一审法院认为临翔区建筑建材公司申请司法鉴定系行使其诉讼权利，故依法按照司法鉴定程序通知耿马自治县移民局参加对鉴定机构的抽取，耿马自治县移民局提交了一份情况说明，拒绝进行司法鉴定，亦未参加鉴定机构的抽取程序。后由法院对外依法委托具有鉴定资质的机构对中桥工程的造价进行了司法鉴定。鉴定过程中，法院以庭审中经原、被告质证的证据作为鉴定依据，且临翔区建筑建材公司同意以耿马自治县移民局认可的《中桥工程结算审核报告》中确定的工程量进行鉴定，鉴定过程中，耿马自治县移民局未向鉴定机构提交任何关于该工程其他工程量方面的材料。天禹司法鉴定中心于2016年5月20日作出建筑工程司法鉴定意见书，造价鉴定结果为：1381402元（其中，中桥造价915783元，中桥附属工程造价429247元，筑岛36372元）。

一审法院认为，双方当事人签订的《中桥施工合同》系双方当事人的真实意思表示，临翔区建筑建材公司已按合同约定完成工程并已交付使用，该合同合法有效。在工程施工过程中，因情况发生变化，对工程设计进行了变更，双方通过实地勘察及开会请示，均予以认可，双方对于变更的工程未再签订书面的补充合同，该案的请示变更文件、会议纪要、工程概预算图纸均应视为合同的一部分。双方对于工程量及工程质量均无异议。耿马自治县移民局辩称：“《中桥工程竣工结算审核报告》属于人民政府关于工程的审计报告，系最终的工程结算价格，耿马自治县的移民工程，政府部门都是委托云南博升工程造价咨询有限公司进行审计。”，未提供相关证据予以证明该审核报告属于审计或者有文件规定了工程的审核单位，且从双方提交的证据看，双方共同签订的施工合同、变更请示等证据对工程造价如何结算、何时结算及委托审核的具体部门并未进行明确约定。参考最高人民法院（2001）民一他字第2号答复意见“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”据此，一审法院认为，工程竣工结算审计，应该有甲、乙双方委托双方都认可的、且有造价咨询资质的造价审计单位对工程进行造价审计，如单方面委托造价审计的必须有另一方同意其委托审计单位进行造价审计的证明文件,没有征得另一方的同意，单方面委托的造价审核,临翔区建筑建材公司未同意在审核报告上签章认可,故《中桥工程结算审核报告》未产生法律效力，不能作为判决依据。临翔区建筑建材公司申请的司法鉴定，鉴定机构作出的司法鉴定意见书符合法定程序，对其结论本院予以采纳。据此，对于司法鉴定意见书中作出的工程总造价为1381402元予以认可，临翔区建筑建材公司认可被告已向其支付了1180000元，故被告还欠原告工程款201402元。临翔区建筑建材公司主张2009年5月1日起至还清款项之日止的银行同期贷款利率的资金占用费，因对工程造价有异议，耿马自治县移民局至今未向临翔区建筑建材公司支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”关于利息起算时间，根据《最高人民法院法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告主张自2009年5月1日起至还清款项之日止的银行同期贷款利率的资金占用费，合理合法，予以支持，应按中国人民银行同期贷款年利率5.94%计算所欠201402.00元的银行利息至被告还清款项之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告耿马自治县移民局于本判决生效之日起三十日内支付原告临翔区建筑建材公司工程尾款201402元，并承担工程尾款201402元自2009年5月1日起至还清款项之日止按银行同期贷款利率5.94%计算的资金占用费；二、司法鉴定费35000元，由被告耿马自治县移民局承担。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4321元，由被告耿马傣族佤族自治县移民局负担。

在二审审理过程中，上诉人耿马自治县移民局向本院提交二组新证据：1、云南省人民政府云政发[2008]24号《云南省人民政府关于贯彻落实国务院大型水利水电工程建设征地补偿安置条例的实施意见》，欲证明争议的中桥工程如何聘请有资质的中介机构评定，即由省移民局指定中介机构审核，同时告知凡是参与工程的施工队，有异议的可以书面提出；2、耿马县孟定弄养南京司法鉴定遗漏工程内业清单，证明鉴定的时候鉴定机构没有调取相关材料。

经质证，被上诉人临翔区建筑建材公司对上诉人耿马自治县移民局提交的二组证据认为，一审时双方均认可所做工程的质量、数量，只是对造价有异议，因此对该二组证据的证明目的不予认可。

被上诉人临翔区建筑建材公司未向本院提交新证据。

针对上诉人耿马自治县移民局庭审中对天禹司法鉴定中心做出的司法鉴定书提出异议，要求本院依法予以复核或者重新鉴定,本院认为，在一审过程中，因双方当事人对应给付的工程价款存在异议，经原审原告临翔区建筑建材公司申请，原审被告耿马自治县移民局不同意鉴定，不同意鉴定的原因为其认可博升造价公司所做的《中桥工程结算审核报告》，对该报告采用的工程量、工程质量没有异议，一审法院委托本院依法抽取司法鉴定机构启动司法鉴定程序，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议重新申请鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院予以准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”，对上诉人提出的异议，不符合重新鉴定的法律规定；此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十三条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实进行鉴定的除外”规定，因上诉人耿马自治县移民局对部分工程量及工程造价提出异议，针对其提出的异议，本院依职权要求天禹司法鉴定中心对上述异议予以答复，不启动重新鉴定。天禹司法鉴定中心复函认为，该中心出具的司法鉴定意见书程序合法、有理有据，具有法律效力。

针对该复函，本院组织了双方当事人进行了质证，上诉人耿马自治县移民局不认可该复函，认为应该按合同约定进行给付工程款；被上诉人临翔区建筑建材公司对该复函质证意见为，同意该复函内容，对三性予以认可。

本院认为，上诉人耿马自治县移民局提交的证据1，不能证实博升造价公司是双方当事人均认可、委托的造价审核单位，对其证明目的不予采信；对证据2，因上诉人耿马自治县移民局认可博升造价公司所做涉案工程造价的工程量及工程造价，被上诉人临翔区建筑建材公司认可博升造价公司所认定的工程量，其认为即使有漏算的工程，其也放弃相应的诉讼请求，对该证据的证明目的本院不予采信。针对天禹司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书复函的法律效力认定，本院将结合争议焦点一并予以评判。

在二审审理过程中，上诉人对天禹司法鉴定中心司法鉴定意见书认定的部分工程量、工程造价提出异议，对该事实的异议，本院将在争议焦点中一并评判。对一审认定的其余法律事实，双方当事人未提出异议，本院予以确认，不再重复赘述。

针对双方当事人的诉讼主张，本案二审争议的焦点为：1、一审启动司法鉴定程序是否合法的问题；2、涉案工程的工程造价应采信天禹司法鉴定中心的司法鉴定意见书，或是应采信博升造价公司所做的《中桥工程结算审核报告》。

针对本案争议焦点，本院作出如下评判：

一、一审启动司法鉴定程序是否合法的问题。

本院认为，双方当事人签订《中桥施工合同》，被上诉人临翔区建筑建材公司对涉案工程采取包工、包料形式承建，在合同履行过程中，对合同履行内容进行了相应变更，但没有签订补充协议，根据《中桥施工合同》约定第四条第二项约定：施工单位在施工过程中所涉及的超设计范围以外的各项安装工程，按实际发生的工程数量通过现场监理工程师计量认可按实结算，具体价格参照主体桥概（预）算中的人工、材料、机械单价按定额计价。双方在合同中未约定博升造价公司作为工程造价的单位。在合同履行过程中，上诉人耿马自治县移民局委托博升造价公司对涉案工程进行工程造价评估，被上诉人临翔区建筑建材公司不认可该工程造价，在原合同工程范围、工期、合同金额、结算方式等实质性条款均发生变化的情况下，针对双方当事人对工程造价的异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：“当事人可以就查明的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”，一审启动司法鉴定程序合法。

二、涉案工程的工程造价应采信天禹司法鉴定中心的司法鉴定意见书，或是应采信博升造价公司所做的《中桥工程结算审核报告》的问题。

本院认为，因上诉人在一审法院所做的二份询问笔录中明确表示，不同意鉴定，也不参与司法鉴定证据的抽签，不提交相应材料，明确表示对被上诉人所做的工程量、工程质量没有异议，应采信博升造价公司出具的《中桥工程结算审核报告》，鉴于双方当事人在履行合同过程中对工程造价的结算产生了异议，一审法院依据上诉人耿马自治县移民局提交的博升造价公司所做《中桥工程结算审核报告》确定工程量，启动司法鉴定程序，该份审核报告开庭时经过双方当事人质证，因此该司法鉴定意见书做出的程序合法，本院予以认可。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十九条：“双方当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”规定，上诉人耿马自治县移民局上诉中提出天禹司法鉴定中心未收集完整的鉴定材料，未和上诉人调取原始的工程量签单，因本案工程量签单由上诉人持有，一审法院启动司法鉴定程序时，上诉人不提交相关鉴定材料，被上诉人依据上诉人一审提交并经质证的证据：《中桥工程结算审核报告》作为确定工程量的依据，该份审核报告的工程量、工程质量亦为上诉人认可，故，天禹司法鉴定中心司法鉴定意见书采用《中桥工程结算审核报告》的工程量作为鉴定依据，并无不当。

天禹司法鉴定中心做出的[2016]司鉴字第532132号《司法鉴定意见书》中4.2写明：按合同约定以施工图预算时的工、料、机及相关费用结算，3.4：合同范围外的项目按实际发生数量经过监理计量认可后，参照主体桥概（预）算中人工、材料、机械价格套定额计算。针对上诉人对天禹司法鉴定中心司法鉴定意见书提出的异议，该鉴定中心对相关问题予以答复，并不存在核减工程量或扣减工程款的情形。本院认为，一审法院采信[2016]司鉴字第532132号《司法鉴定意见书》做出工程造价内容客观、真实，结果正确，予以维持。对上诉人诉称应采信博升造价公司所做的《中桥工程结算审核报告》核定的工程造价，本院认为，因博升造价公司并不是双方当事人共同书面委托的造价审核单位，对其做出涉案工程的造价审核，被上诉人未在审核报告上签章同意认可，对上诉人的该上诉意见，因与事实和法律不符，本院不予采信。

本院认为，因双方当事人一审认可被上诉人所做的工程量及工程质量，上诉人认为应采信博升造价公司所做的《中桥工程结算审核报告》，亦即认可该审核报告的工程量及工程质量，对上诉人上诉提出一审鉴定时漏提取相关材料的上诉意见，与其主张相互矛盾。在上诉人认为应按《中桥工程结算审核报告》所做工程造价结算的前提下，加之上诉人二审中只是向本院提交异议的材料目录，未提交相关具体的材料，亦未证明其所称漏提取相关材料的证明目的，未能提供相反证据反驳[2016]司鉴字第532132号《司法鉴定意见书》，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”规定，上诉人耿马自治县移民局应承担举证不能的不利后果。

综上所述，上诉人耿马傣族佤族自治县移民局的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4321元，由上诉人耿马傣族佤族自治县移民局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李鸿武

审判员　　张建红

审判员　　张　丽

二〇一八年八月二十八日

书记员　　杨清东