某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏08民终1484号 上诉人（原审原告）：***，男，1980年11月23日出生，汉族，住江苏省涟水县。 委托诉讼代理人：李德成，江苏业致胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1983年11月20日出生，汉族，住江苏省涟水县。 被上诉人（原审被告）：涟水县科达建设工程有限公司，住所地涟水县保滩镇工业集中区周集点。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人***、涟水县科达建设工程有限公司（以下简称科达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2022）苏0826民初9176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月11日立案后，依法进行了独任审理，上诉人***及委托诉讼代理人李德成，被上诉人***、科达公司委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。上诉人***从被上诉人***处分包门窗工程，双方没有约定工程款金额、付款时间和方式，一审认定超过诉讼时效无法律依据。在（2022）苏0826民初285号案件中，***转账和现金给付上诉人***38万元，***虚假**的20万元均被认定为借款，二审法院通过调解将其中10万元保证金予以追回，（2022）苏0826民初285号判决书载明五岛湖工程款可以另案主张，上诉人提起本案诉讼没有超过诉讼时效。2.双方并非合伙承包工程，而是分包关系，一审法院未同意启动鉴定程序导致工程款具体数额无法查清。3.科达公司违法分包工程，根据《建筑法》和《保障农民工工资支付条例》应当与***承担连带付款责任。 ***辩称，***与***之间不存在任何分包转包关系，***所提及的工程款事宜均不符合事实，在双方之间的纠纷中，自始至终是***一直向***催要款项，并在起诉后得到了法院的支持，***为了不支付该款项，恶意滥诉，请求驳回上诉人的诉讼请求。 科达公司辩称，上诉人与科达公司之间没有合同关系，该项目于2014年底开工建设，2015年4月份左右完工，科达公司与***之间的工程款已经全部结清，不存在欠付工人工资和劳务费情况，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 ***一审起诉请求：1.判令***支付***工程款15万元及利息。审理中，变更为判令***支付***工程款25万元及利息（自2016年2月8日起计算至实际付清之日止，按照央行基准利率4.9%计算）；2.科达公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任；3.本案诉讼费、保全费、保函保险费由***承担。 一审法院认定事实：2014年科达公司承建涟水县五岛湖综合改造项目配套用房工程，当年11月科达公司将工程转包给***施工，2015年3月工程完工并交付使用。 一审审理中***称，***将五岛湖配套用房工程中的门窗部分工程分包给其施工，工程款未支付。为此提供证据，1.***制作的支付明细及***制作的支付明细的复印件，用以证明***未向***支付过涉案工程款；2.（2022）苏0826民初285号案件第二次开庭笔录及判决书，其中载明*****“五岛公园项目是我和朋友一起承接的，***跟我后面做一些小事情”，用以证明***从***处分包了涉案工程；3.销售清单、五岛湖门窗汇总表、现场照片、玻璃标签、银行交易明细、***记录的施工日记账复印件，用以证明***进行施工的相关情况；4.申请证人**1、**2、**,4出庭作证，用以证明***购买材料、找人加工的相关情况，从而证明***组织施工的相关情况。***认为上述证据与本案无关，“跟后面做一些小事情”意思是一起做工程，不能证明涉案工程是分包给***的。 ***为证明双方在涉案工程中系合作关系，且工程款项已全部结清，为此提供证据，1.***制作的账本记录，其中“五岛公园.窗户.总付22.4万元”，称系做涉案工程时记录下来付给***的总金额，2.银行交易记录，用以证明***妻子向***妻子转账的7万元款项中有34000元系涉案工程的款项，3.***制作的支付明细复印件，用以证明其与***之间平时有现金交易的习惯。***对上述证据不予认可，认为不能证明***向***支付了涉案工程款。 关于本案是否超过诉讼时效期间。***提供接处警工作登记表、短信、微信等聊天记录，用以证明在***一直向***索要款项过程中***从未提及过工程款；审理中***称“对天发誓，***一次没要过”。***认为，***所提证据与本案无关；庭审中***称“我事情也多，所以没有天天盯着要”。 一审法院认为，当事人对自己主张的事实负有举证责任。首先，***主张双方系分包关系，***主张系合伙关系，双方均未提供直接的证据予以证明。其次，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年，***提出诉讼时效抗辩。即便按照***主张的分包关系，应付工程款时间为工程的交付之日，距离完工交付日2015年3月超过7年时间，对***所提涉案工程未经结算故不存在诉讼时效期间的主张，无法律依据，法院不予采纳。另外，根据***当庭**，涉案工程交付使用后因为事情多未主张权利，又述称口头主张过，而***对此不予认可，故对***所提该项抗辩意见，法院予以支持。因此，对***所提对涉案工程鉴定的申请，一审法院不予支持。对于***所提科达公司承担连带责任的请求，无法律依据，法院不予支持。据此，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取2152元、保全费1570元，合计3722元，由***负担。 二审庭审后，上诉人***提交：1.个人银行流水，拟证明双方没有转账记录，***未支付22.4万元工程款，诉讼时效未超过。2.（2022）苏08民终2984号案件庭审笔录，拟证明***代理人自认***在2016年2月7日转给***10万元就是五岛湖工程款，***在该案中虚假**，导致法院将10万元作为借款支付给***。***质证认为：证据1不能证明其未支付款项，双方在2014、2015年左右付款方式多以现金结算为主，一审中***自己提供转账记录7万元系五岛湖公园窗户款，双方发生纠纷多年以来，上诉人从未向被上诉人主张过工程欠款，故已过诉讼时效。证据2***代理人说的是：五岛湖工程所有款项双方已经结清，不存在2016年2月7日的10万元款项。2017年上诉人转给被上诉人10万元只是代理人举例而已，实际没有这笔金额。经本院审查，证据1的真实性予以确认，但不能达到***的证明目的。证据2真实性予以确认，但***的代理人***在庭审中并未认可2016年2月7日转给***的10万元是五岛湖部分工程款，且无证据证实2017年***转给***10万元的事实，故不能达到上诉人证明目的。 本院经审理，确认一审查明的事实。 另查明，2022年1月14日，***向涟水县人民法院起诉主张***支付***中学教学楼工程合伙分红款20万元，并提交了***与***在2015年11月13日、11月14日、2017年9月13日、2018年1月18日、2月4日、9月29日的通话录音以及付款记录，其中付款记录中包含2016年2月7日支付的10万元。***辩称该10万元系***支付的五岛湖公园项目工程款。一审法院认为，该笔转款发生于***陆续向***提供资金期间，***辩解是五岛湖项目债务的依据不足，故认定是***承建***中学教学楼工程期间***的投资款，确认***在2015年10月1日至2017年1月26日期间向***提供资金558000元，***向***还款共计365000元，遂作出（2022）苏0826民初285号民事判决：一、***偿还***193000元；二、驳回***的其他诉讼请求。***不服该判决，向本院提出上诉，主张：1.2016年1月24日***代***向明远公司支付的投标保证金10万元，应作为还款；2.2016年2月7日***转账给***的10万元是***五岛湖工程款，因***虚假**，故一审认定错误。二审庭审中，***认可其收到了明远公司退还的投标保证金10万元，本院作出（2022）苏08民终2984号民事调解书：***于2023年2月28日前一次性支付***款项89050元；双方就***中学教学楼工程再无其他争议。 本院认为，关于***与***在五岛湖门窗工程施工中是合伙关系还是分包关系，双方当事人各执一词，且均未提交合伙协议或者分包合同以证明各自的主张，但鉴于***认可***施工了窗户部分，故应认定双方具有债权债务关系。诉讼时效是民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，债务人获得诉讼时效抗辩权。当事人超过诉讼时效后起诉的，人民法院应当受理，受理后，人民法院不得依照职权主动适用诉讼时效，如另一方当事人提出诉讼时效抗辩且查明无中止、中断、延长事由的，应判决驳回其诉讼请求。针对上诉人***的上诉请求及理由，本院评判如下： 首先，根据双方当事人**，案涉工程于2015年3月份左右完工并交付使用。根据当时有效的《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为2年，法律另有规定的除外。”2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”由于***与***就案涉工程未签订书面合同，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条第一款第一项规定：“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；。”***一审期间提出诉讼时效的抗辩，而***未提供证据证明其在上述法律规定的2年期限内主张工程款的事实。即便以***主张的2016年2月7日***支付10万元作为五岛湖工程款，此后***亦未举证证明其曾向***主张剩余工程款，而至双方诉至法院时已经超过5年，且无诉讼时效中断、中止的事实，一审法院认定***的起诉已经超过诉讼时效并无不当，上诉人***主张双方未结算即不超过诉讼时效的上诉理由于法无据。 其次，一审法院（2022）苏0826民初285号民事判决已经认定2016年2月7日***向上诉人***支付10万元为***的投资款，并判决***予以偿还，本院（2022）苏08民终2984号案件亦是基于该10万元系***欠款的事实制作调解书，***在该案和本案中均认为***系虚假**，该10万元实际为五岛湖工程款而非借款，故上诉人***针对案涉10万元所提起的诉讼实质上对（2022）苏0826民初285号、（2022）苏08民终2984号裁判结果的否定，本案不应再对该10万元的款项性质进行重复审查。***如认为该案认定事实或者裁判结果有误，可凭证据在法定期限内通过审判监督程序处理。 再次，调解书送达后，（2022）苏0826民初285号民事判决书即视为撤销，即使该判决书告知***就五岛湖工程款可以另案主张，并不能因此导致***在本案中作为被告而丧失诉讼时效抗辩权，人民法院仍应对***主张的诉讼时效抗辩是否成立进行审查。经查，***在诉讼时效届满后，并未向***作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行行为，双方亦未就原债务达成新的协议，故不能认定***已放弃或者丧失诉讼时效抗辩权。 最后，根据双方纠纷产生的过程，***自2015年至2021年7月期间多次通过电话、短信息、报警等方式向***主张对账、催要欠款，而无证据显示***在此期间向***主张结算五岛湖门窗款或者将工程款冲抵欠款。根据诉讼期间各方提交的证据，*****2015年2月17日其妻子***收到***妻子***转账7万元为五岛湖公园门窗款，*****该款中3.4万元是案涉窗户款，双方之间交易习惯多为现金。双方通话内容及付款记录亦显示，2016年之前双方存在较大比例的现金交易且资金往来未打欠条或不出具收据的情况。此外，在法庭询问***：若***尚欠你门窗款，为何在2015年10月以后多次向***借款而不是索要欠付工程款，你偿还***上述借款时为何不要求进行门窗款结算，在***多次要求你对账、还款时，为何没有反映你要求结算五岛湖工程款或抵扣欠款的内容，在工程结束以后，这么长时间不向***、科达公司主张工程款的原因是什么等问题时，*****双方关系较好，没有及时结算，事情比较多，口头说过等理由均不能证明其符合诉讼时效中止、中断的情形，该辩解亦不符合常理，本院不予支持。 上诉人***与被上诉人科达公司之间不存在合同关系，***自述与***系分包关系，并提供材料、人员施工，故其与***之间并非劳动关系或雇佣关系，上诉人主***公司承担连带责任不符合法律规定，本院不予采纳。 综上，上诉人***的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4304元（已交），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年七月三日 书记员　　谈　晓