某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云25民终1470号

上诉人（原审原告）：***，男，1956年3月3日生，汉族，农民，住云南省泸西县。

委托诉讼代理人：程兴春，云南兴春律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：程浩宸，云南兴春律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：***，男，1976年8月13日生，汉族，居民，住云南省蒙自市。

被上诉人（原审被告）：**，女，1977年9月14日生，彝族，居民，住云南省蒙自市。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨子苑，云南亚尊律师事务所律师。代理权限为特别授权。

原审第三人：云南宏昌建设有限责任公司。住所地：云南省昆明市北京路花园9幢401号。

法定代表人：周义勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨文伟，云南大格（普洱）律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：耿凯，云南大格（普洱）律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人***与被上诉人***、**及原审第三人云南宏昌建设有限责任公司（下文简称宏昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省泸西县人民法院（2021）云2527民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，并判决被上诉人***、**支付上诉人***截留的工程款921550元；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人***、**承担。事实与理由：一、一审判决认定***与***“二人用第三人宏昌公司的施工资质参与泸西县和乐引水工程第7标段招投标并中标”“2016年4月，***支付工程履约保证金277400元、农民工工资保证金166400元”等事实错误。1.2016年1月，***通过***独立借用宏昌公司资质，参与泸西县和乐引水工程第7标段工程投标，并将投标保证金30000元交给***代为缴纳。中标后，宏昌公司于2016年2月16日与泸西县和乐引水工程建设管理局签订编号为LXHLYS-SG-07的《云南省红河州泸西县和乐引水工程第7标段施工合同》，签约合同价5546977元。合同签订后，***与***协商借款443800元用于交纳履约保证金和农民工工资保证金。2016年4月7日，***转账代交履约保证金277400元、农民工工资保证金166400元。2020年11月3日，***与**对账，***让**以443800元借款为基数，按月利率5%计算五个月（2016年4月7日至2016年9月11日）的利息计110950元，而***只同意按月利率2%计算五个月利息计44380元。另，***还要求***从借款本金443800元中扣除220000元（即2016年9月30日杨保林代***转账归还***100000元；2017年3月2日***之子吴松涛转账到**账户代***归还***120000元），但***、**只同意扣减本金100000元，并坚持按343800元计算本金，按110950元计算利息，两项合计454750元。2016年9月11日，***、**从***1100000元工程款中截留454750元予以冲抵，***不同意***、**的结算方式和扣款金额，故而未签字确认。2.一审判决没有查明***未签字认可“对账记录”记载***、**从2016年9月11日的1100000元工程款中扣除“本金343800元、利息110950元”，从2017年7月25日1030000元工程款中扣除“还借款357500元”，从2019年2月2日700000元工程款中扣除“110000元投标费”等事因，就错误认定“二人用第三人宏昌公司的施工资质参与泸西县和乐引水工程第7标段招投标并中标”；没有查明***于2016年4月7日转账支付履约保证金277400元、农民工工资保证金166400元的真实原因，就错误认定“2016年4月，***支付工程履约保证金277400元、农民工工资保证金166400元”。二、一审判决刻意强调“宏昌公司对公账户实际收到工程款3967000元，***主张宏昌公司对公账户实际收到工程款4867000元，是把发包方转账到宏昌公司对公账户的900000元借款一并作为工程款计算入内”。1.发包方转账到宏昌公司对公账户的900000元借款，是指泸西县和乐引水工程建设管理局2016年4月22日转账到宏昌公司的900000元款项。工程刚开工时，因不具备拨付工程进度款条件，但鉴于***的施工标段急需预付水泥、砂石料款、工人生活费，经与发包方协商，发包方同意借款900000元给***，该笔款项支付到***、**控制的宏昌公司对公账户，***、**按合同签约价扣除1%管理费55400元，余款844600元转账支付到***银行账户。2.2016年9月12日，发包方从拨付工程款2000000元中扣除2016年4月22日转账到宏昌公司对公账户的900000元借款，实际支付1100000元工程款到***、**控制的宏昌公司对公账户。***、**将1100000元工程款转账到其开设的宏昌公司红河州项目部后，仅转账支付605250元到***银行账户。以上事实，通过***提交的第60-61页宏昌公司《对公账户交易明细（含交易对手信息）》、第66页***与**的“对账记录”等证据能相互印证。三、***起诉事实清楚、证据确实充分，但一审判决却未认定“对账记录”记载的***、**扣除***实际施工的和乐引水工程第7标段工程款1074290元。***认可按签约合同价的1%比例扣除管理费55400元、按实际支付工程款4867000元的2%比例扣除“企业所得税”97340元，但不认可未经***签字确认的其余工程款921550元的扣款理由。***、**扣除921550元工程款的扣款理由不成立，应当返还***等案件关键事实。四、一审判决在证明责任、认定事实、判决说理等方面采用双重标准，导致判决错误。1.一审判决通过刻意强调“宏昌公司对公账户实际收到工程款3967000元，***主张宏昌公司对公账户实际收到工程款4867000元，是把发包方转账到宏昌公司对公账户的900000元借款一并作为工程款计算入内”以否认***、**控制的宏昌公司对公账户实际收到和乐引水工程管理局拨付工程款4867000元的事实；一审判决对已经查清并有确实充分证据证明的***、**分别在2016年9月11日、2017年7月25日、2019年2月2日截留***工程款454750元、357500元、110000元，三次合计截留921550元工程款的事实不予认定，并在证明责任、认定事实、判决说理等方面对***非常严苛。2.一审判决对***、**罗列的扣款理由未进行调查，未查实***2016年4月7日交纳履约保证金、农民工工资保证金的真实原因，就推理出“二人用第三人宏昌公司的施工资质参与泸西县和乐引水工程第7标段招投标并中标，系共同施工人，且还用***交纳履约保证金、农民工工资保证金的表象，否定宏昌公司2021年2月4日在《对***先生委托云南兴春律师事务所致我公司〈关于及时核对、支付泸西县和乐引水工程第7标段工程尾款的函〉的回复函》中确认“我公司已将该工程的现场管理及财务结算全权委托由***负责”暨***系宏昌公司代理人的事实；一审判决在***、**未敢正视其罗列的截留工程款理由的行为足以否定其主张的“被告***与原告***系泸西县和乐引水工程第7标段的共同施工人、双方系合伙关系”时，未作任何说理评判，并在证明责任、认定事实、判决说理等方面对***、**非常宽容。综上，请求二审法院支持***的上诉请求。

***、**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

宏昌公司述称，请求二审法院根据查明的事实，依法判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告***、**支付工程款921550元给原告，自2021年2月21日至其付清所欠工程款之日按年利率3.85%支付资金占用费给原告；2.两被告承担本案案件受理费。

一审法院认定事实：被告**与***原系夫妻关系（2019年8月23日离婚）。2016年1月，***通过他人介绍认识拥有第三人宏昌公司（原名称“云南宏昌建设有限公司”，后于2018年2月12日更改为“云南宏昌建设有限责任公司”）施工资质的***，二人用第三人宏昌公司的施工资质参与泸西县和乐引水工程笫7标段招投标并中标。2016年1月25日，***支付投标保证金30000元。2016年2月16日，第三人宏昌公司与泸西县和乐引水工程建设管理局签订了编号为ＬＸＨＬＹＳ-ＳＧ-07的《云南省红河州泸西县和乐引水工程第7标段施工合同》，签约合同价5546977元。2016年4月7日，***支付工程履约保证金277400元、农民工工资保证金166400元。为方便对第7标段工程款的收取和管理，***与***双方协商用中国农业银行账号为2406××××3833的宏昌公司对公账户作为第7标段工程款专用账户，该账户实际由**管理。

施工过程中，因资金不足，原告***向发包方暂借工程款共计1800000元，其中900000元由发包方转账到宏昌公司账户，900000元由发包方直接转到***账户。

2020年7月23日，泸西县和乐引水工程建设管理局在《基本建设工程结（决）算审核定案表》上签字盖章，确定云南省红河州泸西县和乐引水工程第7标段审定金额为8536176.65元，***在审核事实确认书上签字。发包方泸西县和乐引水工程建设管理局于2021年3月24日出具了《泸西县和乐引水工程第七标段工程款支付证明》，2016年9月12日至2019年2月2日期间，发包方共支付五笔工程款到第三人对公账户，其中：（1）2016年9月12日支付2000000元（扣除900000元暂借款，实付1100000元）；（2）2017年7月25日支付1030000元；（3）2018年2月12日支付1400000元（扣除600000元暂借款，实付800000元）；（4）2018年2月13日支付337000元；（5）2019年2月2日支付1000000元（扣除300000元暂借款，实付700000元）。上述五笔工程款扣除暂借款1800000元外，宏昌公司对公账户实际收到3967000元。***主张宏昌公司对公账户实际收到工程款4867000元，是把发包方转账到宏昌公司对公账户的900000元借款一并作为工程款计算入内，***、**及宏昌公司均无异议。

***与**对转账情况进行核对，双方确认***实际收到的款项为3792710元，分别是：（1）2016年4月22日，宏昌公司对公账户转账844600元至***账户；（2）2016年9月1l日，**转账605250元至***账户；（3）2017年7月25日、2018年2月12日、2018年2月15日，**分别先后转账651800元、764160元、336900元到秦树兴账户；（4）2019年2月2日，宏昌公司对公账户分别转给陈海生200000元、李俊波150000元、赵洪波40000元、赵菊花200000元，合计590000元。

一审法院认为，原告***主张被告***系第三人宏昌公司的代理人，被告**管理控制本案所涉的工程账户，两被告利用控制工程款划拨的便利条件截留原告的部分工程款，所以要求两被告支付工程款，但原告***提交的证据，只能证明案涉工程的合同签订、工程审定金额、工程款支付的情况，无法认定被告***、**欠原告工程款921550元。且被告***支付工程投标保证金、履约保证金、农民工工资保证金的行为，与原告诉称的被告***系第三人宏昌公司的代理人的特征明显不符。综上，原告***提交的证据不足以证明被告***、**欠其921550元工程款的事实。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费13230元，减半收取计6615元，由原告***负担。

二审中，经征询双方当事人的意见，***对一审判决认定的“二人用第三人宏昌公司的施工资质参与泸西县和乐引水工程笫7标段招投标并中标。2016年1月25日，***支付投标保证金30000元”“2016年4月7日，***支付工程履约保证金277400元、农民工工资保证金166400元。”的事实持有异议，对其余事实无异议。***认为，借用宏昌公司名义招投标的是***，***本就是宏昌公司红河州项目部经理，***向代表宏昌公司的***借用资质，投标保证金30000元是***以***名义支付的。工程履约保证金277400元、农民工工资保证金166400元是***借资给***，并由***代为支付;***、**及昌宏公司对一审判决认定的事实均无异议。

二审中，双方当事人围绕上诉请求，被上诉人***、**及原审第三人宏昌公司未向本院提交新证据；上诉人***向本院提交证据如下：

第一组：预中标通知书、招标代理费发票、公证费收据等证据，欲证明招标人泸西县和乐引水工程管理局、招标代理机构云南润滇工程技术咨询有限公司将2016年1月27日发出的《预中标通知书》发给宏昌公司实际施工人***，确定宏昌公司为云南省红河州泸西县和乐引水工程第7标段的预中标人。2016年2月23日，***向润滇公司交纳招标代理费13870元、公证费、交易费5070元。

第二组：1.***之子吴某与***2016年4月6-7日的短信聊天截屏；2.***助理张某（微信昵称“君为伊人”）与***2020年10月10日、10月18日、11月4日微信聊天截屏；3.***建设银行蒙自支行6214××××2110账户交易明细；4.泸西县人力资源和社会保障局《存款证明》《云南省行政事业单位资金往来结算票据》《退还履约保证金申请书》《农民工工资支付结清公示》等证据，欲证明***2016年4月7日转账到工程管理局账户的277400元、转账到泸西县人力资源和社会保障局账户166400元，合计443800元，系用出借给***并代***支付履约保证金、农民工工资保证金的。

第三组：***与***手机短信截屏，欲证明2020年10月31日，***发短信通知***11月2日到蒙自市富康路对账，2020年11月2日上午9:29分，***到达蒙自市富康路并发短信告知***，***未回复***。次日，***与**对账（对账结果见***一审补充证据第66页）。

第四组：7标段《竣工资料移交目录》《竣工资料移交目录表》《合同工程完工证书》等证据，欲证明7标段实际施工人***在工程完工后，将竣工资料移交给泸西县和乐引水工程管理局，泸西县和乐引水工程管理局向***出具了《合同完工证书》。

第五组：《红河州泸西县和乐引水工程第7标段债权债务情况说明》《承诺书》《请款确认书》及童发明、陈**东、陶桂林签字的《确认书》等证据，欲证明***提起本案诉讼前，宏昌公司认可的7标段工程实际施工人是***。

第六组：***助理张某与宏昌公司聂涛的微信聊天截屏、微信传输文档《接收清单》等证据，欲证明2021年3月29日，张某通过微信将《接收清单》发给聂涛转给该公司张琼芳，张琼芳签字确认***移交了《接收清单》所列材料后，由聂涛微信发给张某。

第七组：吴某与***的短信聊天截屏、吴某与**的短信截屏等证据，欲证明***让吴某与**联系，交付农民工工资保证金等。

第八组：证人吴某、张某证言，欲证明***为支付工程履约保证金、农民工工资保证金向***借款而应支付的一个月利息22000元，是吴某代其父***支付给***，以及张某与**对账的情况。

经质证，***、**对***提交的第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不予认可，因该组证据无法确认交款人系***；对第二组证据1、2中的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不予认可，因该聊天记录是节选，只能证实发过账户给***；对第二组证据3的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不予认可，因该款项是***支付的；对第二组证据4的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不予认可，因该证据不能证明其的证明目的；对第三组证据的真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的不予认可，因该组证据与本案无关；对第四组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不予认可，因为移交单位是宏昌公司，发包方只对宏昌公司；对第五组证据中的《红河州泸西县和乐引水工程第7标段债权债务情况说明》的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，因***、**没有参与邮件发送；对第五组证据中的《承诺书》《请款确认书》的真实性无异议，对证明目的不予认可，其认为该证据系***出具的，不具备证据效力；对第六组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可；对第七组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不予认可，因为该组证据不能显示***借款情况。对第八组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可。

经质证，宏昌公司对***在二审中提交的上述证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。宏昌公司认为，***与***共同借用宏昌公司的资质，双方系合伙关系，***提供的证据，不能证明其是实际施工人的身份。

本院对***在二审中新提交的证据，经核查，与对方的质证意见一致，故对对方的质证意见予以采纳。

二审审理查明，除对一审判决认定的“2016年1月，***通过他人介绍认识拥有第三人宏昌公司（原名称“云南宏昌建设有限公司”，后于2018年2月12日更改为“云南宏昌建设有限责任公司”）施工资质的***”的事实不予认可外，对其余事实本院予以确认。

另查明，泸西县和乐引水工程建设管理局于2020年1月21日和2020年3月16日分别将履约保证金190000元、87400元退到宏昌公司对公账户。

归纳双方当事人二审的诉辩主张，本案双方二审争议焦点为：被上诉人应否支付上诉人工程款921550元？

本院认为，***因缺乏资质，遂与***协商，共同向有资质的建筑施工企业宏昌公司借用资质参与云南省红河州泸西县和乐引水工程第7标段的投标。中标后，为方便工程款的收取和管理，***、***又向宏昌公司借用中国农业银行2406××××3833对公账户，作为案涉第7标段工程款的专用账户。2016年4月7日，***向泸西县和乐引水工程建设管理局转账支付工程履约保证金277400元、向泸西县人力资源和社会保障局转账支付农民工工资保证金166400元。在履行《云南省红河州泸西县和乐引水工程第7标段施工合同》期间，***负责组织施工和结算，***负责财务管理，**负责资金账户。2019年12月20日，已完工程经竣工验收质量合格，最终审定案涉工程价款为8536176.65元，***在审核事实确认书上签字确认。其间，泸西县和乐引水工程建设管理局除从拨付的五笔工程款中扣除暂借款1800000元外，实际支付到宏昌公司对公账户工程款为3967000元。收款后，***、**转账付给***工程款3792710元。另，泸西县和乐引水工程建设管理局还转账900000元借款到宏昌公司对公账户，***、**及宏昌公司对此事实均无异议。根据上述查明事实，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因***提供的证据不足以证明其主张的事实，故***诉请***、**将截留的案涉工程款921550元支付给其的主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13016元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　嘉

审判员　李　涌

审判员　刘玉芳

二〇二一年十月二十九日

书记员　赵泓铮