云南天启建筑工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省曲靖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云03民终2826号

上诉人（原审被告）：云南天启建筑工程有限公司（以下简称天启公司）。住所地：宣威市龙堡路。统一社会信用代码：91530381787355154G。

法定代表人：浦恩浩，董事长。

委托代理人：陈宏图、缪珊珊，云南谦泰律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，生于1963年4月9日，住宣威市。

委托代理人：张倩，云南毅卓律师事务所律师。

原审被告：中国铁塔股份有限公司曲靖市分公司（简称曲靖分公司），住所地曲靖市麒麟区建宁东路北侧珠江源大道以**。统一社会信用代码：915303003228251442。

负责人:陈首军，总经理。

云南省宣威市人民法院审理原告***诉被告云南天启建筑工程有限公司、中国铁塔股份有限公司曲靖市分公司建设工程施工合同纠纷一案，作出（2019）云0381民初508号民事判决，判决：一、由被告天启公司给付原告***建设工程款531525.75元、鉴定费20000元，合计551525.75元。另给付所欠工程款531525.75元的利息，自2017年3月1日起至付清工程款之日止，按年利率6%的利率计算利息。二、如被告铁塔曲靖分公司所欠天启公司工程款给付条件成就时，天启公司尚未履行本判决第一项的义务，则由铁塔曲靖分公司在欠付工程价款范围内对***承担给付责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费12594元，由原告***承担5037.6元，由被告天启公司承担7556.4元。原告***、被告天启公司不服，提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，于2020年2月25日作出（2019）云03民终2824号民事裁定，以事实不清，撤销原判，发回重审。宣威市人民法院重审后，作出（2020）云0381民初1187号民事判决。原审被告天启公司不服，提起上诉。本院依法组成合议庭书面审理，本案现已审理终结。

宣威市人民法院重审认定，2016年8月25日，被告铁塔公司与被告天启公司签订《中国铁塔股份有限公司曲靖市分公司2016年年度土建工程施工框架合同（云南天启）》，约定将宣威市乐丰乡水炉村塔基土建工程、宣威市倘塘镇十八亩塔基土建工程、宣威市倘塘镇唐家营村塔基土建工程以及宣威市乐丰乡钻天坡村塔基土建工程发包由被告天启公司建设施工。被告天启公司与原告***签订《曲靖市通讯铁塔基础、机房土建工程劳务承包合同》，将上述工程承包给没有相关施工资质的***施工。合同第三条约定，工程内容以设计图所含的铁塔基础、土建机房为准；第五条第3项约定甲方（天启公司）负责组织验收及接待工作，费用由甲方负责；第八条约定，付款方式：乙方

（***）完工合格一个，乙方写申请验收，验收合格、资料齐全，从验收合格起，以铁塔支付款时间为准，付到80%，余20%工程款6个月内全部付清；第九条约定，以上条款双方必须遵守执行，不得违约，如有违约视情节轻重，违约方赔付守约方30000元。合同还对其他事项进行了约定。原告承包工程后遂组织工人对上述四项工程进行施工，四项工程经三方在庭审中协商一致为2017年3月1日完工交付使用。四项工程经建设单位中国铁塔股份有限公司曲靖市分公司、设计单位福建省邮电规划设计院有限公司、监理单位公诚管理咨询有限公司、施工单位天启公司出具《中国铁塔股份有限公司曲靖市分公司工程施工（预）结算书》载明：宣威市乐丰乡水炉村塔基土建工程的工程款为人民币183300.87元（含税）；宣威市倘塘镇唐家营村塔基土建工程的工程款为人民币97417.84元；宣威市乐丰乡钻天坡村塔基土建工程的工程款为人民币107178.14元。宣威市倘塘镇十八亩塔基土建工程的工程款在建设单位、设计单位、监理单位、施工单位天启公司共同签章的土建工程施工（预）结算书审定的金额为人民币49264.63元，在原告提交的有设计单位、监理单位、天启公司负责人签字及盖有监理单位业务专用章的（预）结算书的金额为人民币161880元。此外，原告还完成该工程的打抗滑桩和锚索工程，经2019年6月4日云南天禹司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：工程造价款为人民币217411.30元，原告支付鉴定费人民币20000元。现被告天启公司已支付原告***工程款人民币100000元，另直接支付做工人邓忠六人民币24500元。天启公司支付崔庆美土地租赁费人民币4300元；另转款人民币45150元给原告***；***支付土地租赁费人民币45150元。被告铁塔公司已支付被告天启公司宣威市乐丰乡水炉村塔基土建工程的工程款（含税）人民币183300.87元，其余工程款未支付天启公司。审理中，原告与天启公司、铁塔公司就双方是否存在承包合同、***所完成工程价款、特别是宣威倘塘十八亩工程是否存在毛石挡墙护坡、打抗滑桩和锚索工程争议较大，经组织各方调解未能达成协议。

宣威市人民法院审理认为，***与天启公司存在合同关系，但该合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款及《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项和第二百七十二条规定及天启公司与铁塔公司签订的合同的相关约定，应属无效合同。可参照合同相关约定对案件进行处理。宣威倘塘十八亩工程中毛石挡墙护坡、打抗滑桩和锚索工程属铁塔公司、天启公司指示原告***建设的工程。现有证据能证实二次搬运距离，应按照相关约定计算在工程量和工程价款中，倘塘十八亩土建工程的工程款确定为161880元。对抗滑桩及锚索工程价款本院采纳鉴定机构鉴定意见，确认为217411.30元。原告自愿放弃对倘塘唐家营二次搬运距离的主张，同意按二被告核定的距离计算。***完成工程的工程款共计749023.2元。天启公司已支付原告的工程款100000元；直接支付做工人邓忠六24500元，以上合计124500元应予扣减。天启公司现欠原告工程款为624523.2元。铁塔公司应在未付款范围内承担支付责任。原告诉请要求被告天启公司支付违约金的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、由被告云南天启建筑工程有限公司在判决生效后15日内给付原告***建设工程款人民币624523.2元；并承担以下欠工程款624523.2元为基数，自2017年3月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起自欠款付清时止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、被告中国铁塔股份有限公司曲靖市分公司在未付款工程款人民币583887.28元范围内与被告云南天启建筑工程有限公司对原告***承担共同支付责任。三、由被告云南天启建筑工程有限公司及被告中国铁塔股份有限公司曲靖市分公司在判决生效15日内赔付原告***鉴定费人民币20000元。四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费人民币12594元，由被告云南天启建筑工程有限公司及中国铁塔股份有限公司曲靖市分公司负担。

原审被告云南天启公司的上诉理由是：一、原判错误认定宣威市倘塘镇十八亩新建基站工程款为161880元。因为，认定该笔工程款的结算书上没有曲靖分公司的签字和公章，也没有上诉人的印章。该笔工程款应以双方签字认可的49264.63元。依据拉锚抗滑桩设计施工说明、十八亩新建铁塔项目防护工程费计算表、司法鉴定意见书等证据可以看出现有的毛石挡墙属于后期辅助工程时所添加的。原判认定的工程款存在重复计算。二、原判错误认定了十八亩新建基站辅助工程施工人，错误认定是上诉人指示被上诉人建设该工程。被上诉人提供的拉锚抗滑桩设计施工说明等证据不能证明施工人是原告。在拉锚抗滑设计施工说明等相关材料中，并没有提及被上诉人，也没有被上诉人的签字。在被上诉人提交的相关证据材料中，仅有设计单位的签章，无曲靖分公司和上诉人的签字确认。上诉人不应承担新增辅助工程的鉴定费。三、原判未扣除相关的税费。原判依据曲靖分公司出具的工程结算书等证据认定的工程款数额，该工程款数额含税价款。五、原判错误认定上诉人应当承担的逾期付款利息责任。曲靖分公司在涉案的工程竣工验收并使用后，未足额给付上诉人工程款，曲靖分公司应承担逾期支付583887.28的利息。上诉人与曲靖分司约定了工程质量保证，并将部分工程款作为保证金，不能草率判决由上诉人承担逾期支付工程款利息。六、原判未依法认定被上诉人违约。上诉人提交的地勘报告等证据证明被上诉人修改基站位置发生了偏移，与当初规划设计的地点有明显差别，这正是基站需要增辅助工程的原因。因此，应认定被上诉人违约，并应对违约产生的辅助工程费用自己承担责任。

综上所述，原判认定事实和适用法律错误，请求二审改判支持上诉请求。二审代理意见与上诉诉称一致。

***辩称，一、一审判决认定“宣威市倘塘镇十八亩新建基站工程”价款161889.23的事实清楚，适用法律正确。二、一审法院“宣威市倘塘镇十八亩新建基站工程”增加的打抗滑桩和锚索工程实际施工人是***认定正确。答辩人***已提供由云南天启公司签章的《关于倘塘十八亩基站建设打抗滑桩挡土墙及锚索的情况说明》（以下简称《情况说明》）予以证实。三、答辩人提交的《情况说明》证明了答辩人是在两被告的要求下做了该附属工程，受益方被告铁塔公司应向答辩人支付相应的工程价款。四、被答辩人与答辩人并未约定相关税费。五、上诉人提供的地勘报告及照片关不能证实基站发生偏移，不存在答辩人违约等。一审判决认定事实清楚，法律适用正确。请求驳回上诉。

原审被告曲靖分公司未提出答辩。

本院审理查明的事实与原判认定的一致。

本院认为，有设计单位、监理单位、天启公司负责人签字和盖有监理单位业务专用章的（预）《结算书》足以证明有争议的倘塘镇十八亩新建基站土建部分工程款为161880元。有司法鉴定能够证明在原有土建工程基础上新增的抗滑桩、锚索辅助工程款217411.30元。《结算书》上有云南天启公司负责人的签字，更有设计单位和监理单位负责人的签字和监理单位的印章，施工方***、发包方曲靖分公司也认可。天启公司提出认定该项目土建部分工程款的结算书上没有曲靖分公司的签字和公章，没有上诉人的印章，不足以推翻该项目的土建工程款为161880元的事实。天启公司没有足够证据证明该项工程增加辅助工程是因为***的违约造成的工程量或***擅自增加的辅助工程。主张辅助工程费应由***承担的上诉请求无理。

曲靖分公司在涉案的工程竣工验收并使用后，未足额给付上诉人工程款不能成为云南天启公司不承担迟延履行工程款的法定利息的正当理由。况且，一审已判决曲靖分公司对未付工程款承担共同支付义务。

关于本案工程款含有税费问题。本案审理的范围是建设工程施工合同纠纷，解决的问题是工程款的给付。有关税收依照相关法律法规由应纳税人缴纳。

原判认定云南天启公司迟延给付***工程价款624523.20元，事实清楚。认定云南天启公司与***签订的劳务承包合同无效和所作的处理，适用法律正确，审理程序合法。云南天启公司的上诉理由无事实和法律依据。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费12594元由上诉人云南天启公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　孟剑锋

审判员　　唐　志

审判员　　唐文兵

二〇二〇年十二月八日

书记员　　保志兴