某某与某某等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

上海市闵行区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）沪0112民初22694号 原告：***，男，1981年12月1日出生，汉族，住山东省威海市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：***，山东天昂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东天昂律师事务所实习律师。 被告：***，男，1981年10月6日出生，汉族，户籍地湖南省沅江市。 被告：江苏七彩虹建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县经济开发区浏阳路4号。 法定代表人：**，总经理。 上列两被告共同委托诉讼代理人：***，北京盈科（上海）律师事务所律师。 上列两被告共同委托诉讼代理人：***，北京盈科（上海）律师事务所实习律师。 原告***与被告***、被告江苏七彩虹建筑装饰工程有限公司（以下简称七彩虹公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年7月8日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因本案事实不易查明，但法律适用明确，故转为普通程序独任审理，于2023年3月22日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告***和七彩虹公司的共同委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提起诉讼请求：判令两被告共同向原告支付工程款16万元，并支付以16万元为基数，自2017年12月29日起至2019年8月19日按照4.35%的年利率和自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 事实和理由：2017年8月10日，原告自被告***处承包位于上海市闵行区XX路XX层的上海***汗蒸装饰工程，并进场施工。2017年8月13日，原告与被告***、被告七彩虹公司签署《防水工程施工合同协议条款》，约定总工程量为4,000平米，价格80元/平米，总造价320,000元，承包形式为全包（含人工和材料）。同时，合同约定进场施工5日内支付预付款160,000元，防水实验完毕后2日内支付剩余款项。涉案工程于2017年12月28日投入使用，但二被告一直拒绝支付剩余160,000元工程款。经原告落实，被告***借用被告七彩虹公司资质，承包了上海A有限公司的上海******蒸装修工程。为维护自身合法权益，故诉至法院。 被告***辩称，其是被告七彩虹公司的项目经理，是公司的职务行为，不同意承担连带付款责任。原告的诉请缺乏事实和法律依据，两被告之间不存在挂靠、转包关系。 被告七彩虹公司辩称，不同意原告的诉请，原告与被告七彩虹公司签订了防水施工合同，合同约定工程结算及手续，施工完毕双方派专人核算工作量，防水试验后两日内支付剩余款项，其对单价80元每平方米是没有异议的，但是对工程量有异议，原告也知道实际上没有4,000平方米，所以不愿意配合去现场测量。涉案的4,000平方米是按照业主方的要求签订的，原告是业主方指定的施工人。施工完成后，业主方与被告七彩虹公司也没有进行结算，没有及时付款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年3月21日，七彩虹公司与案外人上海A有限公司签署《装修施工合同》，约定汉阳宫公司将位于上海市闵行区XX路XX号上海******蒸装修工程发包给七彩虹公司施工；工程内容为除软装、地暖、消防、水处理等其他汉阳宫公司指定供应商分包工程以外的所有精装修工程；开工日期为2017年4月1日，竣工日期为2017年9月30日。 2017年8月13日，原告***（乙方）与被告七彩虹公司（甲方）签订《防水工程施工合同协议条款》，主要内容：工程概况1、工程地点及工程名称：上海***汗蒸装饰工程2、承包形式：全包（含人工和材料）3、质量要求：国家行业验收标准4、开、竣工日期2017年8月10至8月25号5、使用材料名称：SBS6、乙方驻工地代表：***二、工程价格及结算办法1、总工程量：4000平米2、价格：80元/平米3、预付款：（总金额50%）计：壹拾陆万元整￥（160,000元）4、预付款结算时间及手续：施工进场5日内支付5、工程结算时间及手续：施工完毕双方派专人核算工作量，防水试验完毕后2日内支付剩余款项。六、法律责任1、甲方违约：防水工程验收合格5天后，如不按期付款，甲方承担乙方一切经济损失；该款按10%的月利息计算，作为违约金，并承担由此而产生的一切法律责任。2、乙方违约：在没有特殊的情况下，如乙方不按期施工和一次交验不合格所造成的适当的经济损失由乙方承担。上述合同还对双方其他权利义务进行了约定。***在发包方（甲方）处签字。 2017年8月13日，被告***向原告***分四笔转账共计16万元，分别备注上海***防水工程款和上海虹桥***防水工程款。 2017年12月28日，上海******蒸装修工程投入使用。 庭审中，原被告对原告施工面积产生争议。两被告认为，原告施工的防水工程实际在2,500平方米左右。原告***认为，4,000平方米是被告***现场测量后报告原告的。涉案防水项目除4,000平方米外还有增项200平方米。不可能像被告所述的2,500平方米。 庭审中，被告七彩虹公司申请对闵行区XX路XX层的上海***汗蒸装饰工程中的防水项目原告施工的工程量进行评估。本院依其申请依法委托上海B有限公司进行鉴定。 2023年3月9日，上海B有限公司出具《***定意见书》，鉴定意见：一双方确认项目1无纺布防水项目工程量2,795.20㎡、合价223,616元。二双方争议项目1男浴区干蒸房工程量81㎡、合价6,480元，2男浴区排烟机房工程量113㎡、合价9,040元，3女浴区干蒸房工程量77㎡、合价6,160元，4小露天池子工程量173.90㎡、合价13,912元，5大露天池子工程量240.70㎡、合价19,256元，6水上乐园其他区域工程量481㎡、合价38,480元，小计93,328元。被告七彩虹公司为此支付评估费7,000元。双方对鉴定报告真实性无异议，原告对鉴定结论不予认可，认为评估报告是根据涉案图纸计算的施工面积，未考虑现场施工的造型问题，导致有38.2平方米的差距，该差距是由于鉴定机构未去现场进行施工测量所致。鉴于系原告要求鉴定面积以双方无争议的施工图纸为准，鉴定部门据此计算并无不当。最终认定面积和金额本院在下文中结合其他证据一并阐述。 庭审中，原告***申请证人**出庭作证。证人****，其是***雇佣在现场施工的，原告是业主请过来的专业分包，做的是无纺布防水，内容是男女浴池、水上乐园及户外的池子。被告也做过JS防水，JS防水是涂油性涂料。浴池里面都刷了油性防水，要做保护层，当时因为韩国业主提出来怕漏水，又增加了一层无纺布。水上乐园的几个池子、2个干蒸房是原告施工的，排烟机房不能确定。男女浴区的干蒸房无纺布防水，是其亲眼所见，切开很容易看到。原被告有无进行工程量核对其不清楚。被告提供的3**片上的都做了。中间那**片的下水井那块和水上乐园的温水池上面过道部分其记不清了。 原告***对证人证言予以认可，两被告对证人证言不予认可。对此，本院认为，证人系涉案项目***的工作人员，对本案的事实清楚，被告亦未提供反证否认证人证言的真实性，故本院对于该证人证言予以采信。 被告***申请证人**1和**2出庭作证，本院准许后，上述证人未到庭作证。 庭审中，被告*****涉案项目中下水井部分***未施工，面积7平方米左右。原告***确认下水井部分其未施工，面积认可7平方米左右。 本院认为，本案中，七彩虹公司将其承接的工程中的防水工程分包给***。***作为自然人，显然不具备施工资质，故双方签订的《防水工程施工合同协议条款》因违反法律强制性规定而属无效。建设工程无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案工程经验收合格并交付使用，故***可以参照合同关于工程价款的约定要求七彩虹公司支付折价补偿款。 原告***在起诉书中认为其与被告***、被告七彩虹公司签署《防水工程施工合同协议条款》，庭审中其认为涉案合同的相对方为***。鉴于涉案合同明确甲方为七彩虹公司，原告认为两被告系挂靠关系也是通过（2019）沪0112民初45385号判决书得知，而非签订涉案合同时。故本院认定涉案合同相对方为***和七彩虹公司。原告***以两被告系挂靠关系为由要求两被告就欠付款项承担连带责任的诉请，无依据，本院不予支持。 本案原被告就防水工程量产生争议。原告对于评估的总金额不认可，认为本案属于固定单价，固定工程量的施工合同。对此，本院认为，涉案合同明确约定施工完毕双方派专人核算工作量，而非按固定总价计算，原告上述意见本院不予采信。两被告主张涉案防水工程减少了1,500平方米左右的工程量。对于如此大的工程量变更，被告七彩虹公司确认项目现场的管理人员为***，而被告七彩虹公司和***未能举证其要求变更施工面积，或对原告减少施工量提出过任何异议，且双方对变更的工程量和工程款未进行任何协商，有违常理。故对被告**的工程量大幅减少，本院不予确认。对于双方确认的下水井未施工面积，本院在争议面积和金额中予以扣除。综合在案证据和鉴定结论，本院确认涉案工程争议部分面积1,159.6平方米施工方为原告***，涉案防水工程总价为316,384元。鉴于被告已经支付16万元，七彩虹公司还须支付原告***156,384元。 鉴于双方均确认涉案项目所在工程已于2017年12月28日投入使用，现***主张自2017年12月29日起起算利息，时间合理，本院酌情支持七彩虹公司支付***以剩余工程款156,384元为基数，自2017年12月29日至实际清偿之日止的利息损失，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。 本案涉案项目合同签订时间、履行时间、工程竣工时间均在民法典施行前，故本案适用当时的法律、司法解释。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款和2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决如下： 一、被告江苏七彩虹建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程折价款156,384元； 二、被告江苏七彩虹建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付以156,384元为基数，自2017年12月29日起至实际清偿之日止的利息损失，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付； 三、驳回原告***的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4,022.8元、鉴定费7,000元，合计11,022.8元，由原告***负担322.8元，被告江苏七彩虹建筑装饰工程有限公司负担10,700元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 员　** 二〇二三年五月十二日 法官助理　** 书 记 员　** 附：相关法律条文 一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 二、2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。