***与河南金耀升建筑工程有限公司合同纠纷一审民事判决书

河南省新密市人民法院

民事判决书

（2017）豫0183民初5216号

原告：***，男，1978年3月20日出生，汉族，住河南省息县。

委托诉讼代理人：杨焱，河南信行律师事务所律师。

被告：河南金耀升建筑工程有限公司，住所地：郑州市经济技术开发区，统一社会信用代码：914101006987096192。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，河南久灵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，河南久灵律师事务所律师。

第三人：***，男，1968年7月12日出生，汉族，住河南省新密市。

原告***与被告河南金耀升建筑工程有限公司(以下简称金耀升公司)合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2017年9月28日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人杨焱、被告金耀升公司委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。审理中，经原告申请，本院依法追加***为本案第三人参加诉讼。本案适用普通程序于2017年11月24日再次公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人杨焱、被告金耀升公司委托诉讼代理人**、第三人***到庭参加诉讼。审理中，经被告金耀升公司申请，本院依法调取证据，于2017年12月27日再次公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人杨焱、被告金耀升公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，第三人朱遂振经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除原告与被告签订的建筑工程劳务协议书；2.依法判令被告返还原告的履约保证金10万元；3.依法判令被告支付原告劳务费35.63041万元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年5月13日，被告中标商丘至登封高速公路新密南收费站房建工程项目。2016年5月23日，被告与河南省高速公司商登高速郑州境段BT项目部签订该项目房建工程劳务合同，被告应向该项目部缴纳10万元履约保证金。当日被告将该项目转包给原告，双方签订合同，由原告负责施工，合同额为211.3716万元，原告向该项目支付了10万元履约保证金，合同签订后，原告依约定完成了40.63041万元的工程量，被告向原告支付5万元的劳务费。2016年8月，被告又擅自将该项目转包给他人施工。双方由此形成纠纷，原告诉至法院。

被告***公司辩称，1.原告主张涉案工程项目是由原告全权负责施工及承担施工的一切费用的述称与本案事实严重不符；2.原告违约未履行合同，被告不应当退还给原告。

第三人朱遂振述称，原告的起诉不合理，原告与第三人约定原告施工关于土方方面的劳务费由第三人全部领取，原告所述的施工的土方量与事实不符。

本案经审理查明，2016年5月23日，被告金耀升公司与河南省公路工程局集团有限公司商登高速郑州境段TJ-6项目经理部签订商丘至登封高速公路郑州境段房建工程施工劳务合同。同日，被告金耀升公司与原告签订《建设工程劳务承包协议书》，(以下称协议书)，主要内容为：一、工程概况，金耀升公司将中标工程新密南收费站房建工程由***全权负责施工，施工过程中一切费用由***承担，合作期限为项目开工之日起到该项目保修期满后截止；二、工程价款，合同额211.3716万元（大写贰佰壹拾壹万叁仟柒佰壹拾陆元整），税金由***承担，工程发票由***开具。2016年6月12日，原告与第三人签订协议书，主要内容为：1.商登高速郑州段新密南收费站房建的土方工程交于第三人施工，原告应做好监理，项目部和施工之间的协调；2.土方价格：每立方10元，工程数量21826立方米，如有差别，以实际挖方量为准；3.工程总价款为218260元。2016年7月18日，原告***离开施工场地。截止到2017年1月13日，被告金耀升公司向第三人支付工程款共计21.5万元，第三人向被告金耀升公司出具23.5万元（包含原告向第三人支付的2万元）的收到条一份。后原告与被告***公司就履约保证金和工程款产生争议，原告遂诉至法院要求依法解决。庭审中，原告自认就涉案工程收到金耀升公司款项50000元；被告***公司认可原告曾支付给第三人款项20000元。经被告金耀升公司申请，本院对争议的工程量赴商登高速郑州境段BT项目部进行核实，该项目部员工***对2016年7月18日出具的场区挖方量进行了说明：场区挖方量（挖至高程219.2）总方量27035立方米为施工完结最终方量，不是截止至2016年7月18日金耀升公司实际施工工程量。

上述事实，有原告提供的中标通知书、授权委托书、施工劳务合同、建筑工程劳务承包协议书、履约保证金收据、转账凭证、挖方计量单据、通话记录、公函、协议书，被告提供的工程计量结算单、完税证明、增值发票、收条、证明、银行流水凭证以及各方当事人陈述等在案佐证。

本院认为，关于合同效力，原告***不具备施工资质，其与被告金耀升公司签订的《建筑工程劳务承包协议书》应为无效。但原告缴纳100000元的履约保证金，应由被告金耀升公司退还给原告，扣除被告金耀升公司已付给原告的50000元，被告金耀升公司还应退还给原告履约保证金50000元。关于原告***支付给第三人***的20000元工程款，该费用已在被告耀升公司支付给第三人的工程款中予以扣除，故被告金耀升公司应当将该款项退还给原告***。关于原告主张的工程款，原告仅提供一份2016年7月18日商登高速郑州境段BT项目部员工***签字的场区挖方量及主体基槽挖方量单据，但该单据的出具人***已经对该单据作出说明，该单据上的挖方量系依据进场前原始地貌数据计算的挖方总工程量，而不是原告主张的实际施工量。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告应当对其实际施工量的基本事实承担举证证明责任，原告提供的证据未能证明其主张，故对原告主张被告支付35.63041万元工程款的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：

一、原告***与被告河南金耀升建筑工程有限公司签订的《建筑工程劳务承包协议书》无效；

二、被告河南金耀升建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告***履约保证金50000元；

三、被告河南金耀升建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程垫付款20000元；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

本案受理费8145元，由原告***负担4145元，由被告河南金耀升建筑工程有限公司承担4000元。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。

审判长李勇

审判员于猛

人民陪审员***

二〇一八年一月二十九日

法官助理***

书记员***