某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省信阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）豫15民申446号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***,男，汉族，1950年11月24日出生,住信阳市平桥区。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***,男,汉族，1963年10月9日出生,住信阳市平桥区。 申请人共同委托诉讼代理人：付强，河南以德律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***,男,汉族，1967年7月19日出生，住河南省息县。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***,男，汉族1971年9月1日出生，住河南省正阳县。 被申请人共同委托诉讼代理人：***、***,河南申威律师事务所律师。 原审被告:**,男，汉族，1963年5月15日出生，住信阳市平桥区。 原审第三人:河南正大置业有限公司,住所地信阳市平桥区明港镇中山街176号。法定代表人:**彬，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***,该公司副经理。 原审第三人:河南**建筑工程有限公司。住所地:信阳市五星路中***小区三楼。法定代表人:***,公司经理。 再审申请人***、***因与被申请人***、***，原审被告**，原审第三人河南正大置业有限公司、河南**建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初6130号及本院（2022）豫15民终689号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***、***申请再审称：原审按照鉴定意见书折算后的造价判决申请人应当支付给被申请人2815090.72元工程款错误,应当以已施工部分的造价2387932.92元作为判决依据。鉴定意见书第四项载明:本工程为原被告双方签订建筑施工承包合同,约定了结算办法,为单方造价合同,但该工程没有施工完成,所以不能简单的按照单方造价来计算已经施工的工程造价,我们按照施工图纸及合同约定的工程范围根据国家定额计算出该工程的单方造价,与合同约定的单方造价进行比较得出折算比率,然后将已经施工的工程也按照国家定额计算出造价,最后乘以折算比率,便得出已施工的工程造价。工程造价汇总表显示,已施工部分按施工图纸及定额计算的造价为2387932.92元,折算后造价为2815090.72元。根据上述说明可以看出,折算后的造价是根据双方签订的无效合同单价1360元/㎡折算的,但是本案显然不能以折算后的造价作为判决依据。因双方签订的《信阳市平桥区明港东城区老河坡1号楼建设施工承包合同》在判决第一项已被确认为无效,该合同的所有条款对双方均没有约束力,合同约定的单价1360元/㎡对双方当然也没有约束力。折算后的工程造价是依据合同约定的单价1360元/㎡进行的折算,在该约定无效的前提下,把折算后的2815090.72元作为结算和判决依据没有法律和事实依据。应当以按施工图纸及定额计算出的造价2387932.92元作为双方结算和判决的依据。二审法院认为“依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”,并据此判决应当按照折算后的价格支付工程款,但是却忽略了两个事实:第一、该工程并没有竣工验收,现有的验收文件都是建设过程中的程序性验收,并不是竣工验收,建设工程质量是否合格并没有经过最终的竣工验收,也没有进行司法鉴定。第二、本案工程除了被认定为无效的《信阳市平桥区明港东城区老河坡1号楼工程建筑施工承包合同》外,双方还签订有一份《信阳市平桥区明港东城区旧城改造老河坡1号楼工程建筑施工承包合同》,第二份合同是经过备案的正式合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。备案合同明确约定工程承包价为每平方1250元,即使折算也应当按照该价格折算,而不是按照已被确认为无效合同约定的1360元/㎡进行折算。综上,原审认定事实错误,适用法律错误,请求再审法院查明事实,依法撤销二审判决，撤销一审判决第二项，改判申请人向被申请人支付工程款2387932.92元，诉讼费、鉴定费均有被申请人承担。 ***、***辩称：一、一二审法院判决支付2815090.72元于法有据，理应得到维持。首先，原鉴定书中明确说明，本工程为原被告双方签订建筑施工承包合同，约定了结算办法，为单方造价合同，但该工程没有施工完成，所以不能简单的按单方造价来计算已经施工的工程造价，按照施工图纸及合同约定的工程范围根据国家预定额计算出该工程的单方造价，与原合同约定的单方造价进行比较得出折算率。该计算方式也是工程造价通用方式，比较合理公正。其次，根据司法部《建设工程司法鉴定程序规范—SF/ZJD0500001-2014》第七项建设工程造价类鉴定，第一款第十项规定：“受鉴项目施工合同无效，但受鉴项目经竣工验收合格，司法鉴定人应参照受鉴项目施工合同对计价方法和计价标准的约定确定受鉴项目造价”。同时根据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。根据以上两条法律规定，鉴定机构选择合同单价1360元/㎡进行计算，一二审法院的判决均有***。二、关于该工程验收情况。2016年7月13日，《地基验槽记录》，显示经验收符合设计要求及施工验收规范规定。***以建设单位项目负责人身份签字。勘查单位河南省信阳工程地质勘查院有限公司，监理单位:河南省华夏工程建设监理有限公司信阳分公司及施工单位河南**建筑工程有限公司均**确认。2016年9月4日，《主体结构工程验收报告》，显示:验收的6项均符合设计要求。施工单位，设计单位，建设单位，勘察单位及监理单位均在该验收报告上**。被告***代表河南正大置业有限公司签字。2016年9月16日，《地基与基础结构工程验收报告》，显示:验收的6项均符合设计要求。施工单位，设计单位，建设单位，勘察单位及监理单位均在该验收报告上**。被告***代表河南正大置业有限公司签字。因此该工程验收程序全部走完，并且合格。三、关于备案的中标合同。中标合同是被答辩人为完善相应手续，逃避政府税收，而私自办理备案完成中标，答辩人并不知晓，并非双方真实意思表示，且在实际施工中并未按该中标合同履行。综上，请求再审法院，驳回被答辩人再审申请。 **述称：没有意见。 河南正大置业有限公司述称：尊重法院判决，怎么判决都可以。 河南**建筑工程有限公司未陈述意见。 本院经审查认为，启动再审程序应当符合法律规定的情形。案涉工程虽然未完成，未竣工验收，但是已经完成的主体结构工程经过验收均符合设计要求，据此，鉴定机构依据图纸和国家定额造价基础上参照合同造价折算得出的工程价款符合本案实际情况，原审予以认定并无不当。关于备案合同，申请人无证据证明被申请人本人签字并知晓该合同，该合同是否双方真实意思表示难以确定，原审参照双方实际履行合同计算工程款适当。综上所述，再审申请人***、***的申请再审理由不足，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回***、***的再审申请。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年八月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　***