某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫15民终689号 上诉人（原审被告）：***,男，汉族，1950年11月24日出生,住信阳市平桥区。 委托诉讼代理人：付强，河南以德律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***,男,汉族，1963年10月9日出生,住信阳市平桥区。 被上诉人（原审原告）：***,男,汉族，1967年7月19日出生，住河南省息县。 被上诉人（原审原告）：***,男，汉族1971年9月1日出生，住河南省正阳县。 共同委托诉讼代理人：***,河南申威律师事务所律师。 原审被告:**,男，汉族，1963年5月15日出生，住信阳市平桥区。 原审第三人:河南正大置业有限公司,住所地信阳市平桥区明港镇中山街176号。 法定代表人:**彬，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***,该公司副经理。 原审第三人:河南**建筑工程有限公司。住所地:信阳市五星路中***小区三楼。 法定代表人:***,公司经理。 上诉人***、***因与被上诉人***、***、原审被告**、原审第三人河南**建筑工程有限公司、河南正大置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初6130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人付强，被上诉人***、***及其委托诉讼代理人***，原审第三人河南正大置业有限公司的委托诉讼代理人***，原审被告**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：一、撤销平桥区人民法院（2020）豫1503民初6130号判决第二项，改判上诉人向被上诉人支付信阳市平桥区××号楼建设施工工程款2387932.92元（不服金额427157.8元）二、本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审按照折算后的造价判决上诉人应当支付给被上诉人2815090.72元工程款错误，应当以已施工部分的造价2387932.92元作为判决依据。鉴定意见书第四项载明：本工程为原被告双方签订建筑施工承包合同，约定了结算办法，为单方造价合同，但该工程没有施工完成，所以不能简单的按照单方造价来计算已经施工的工程造价，我们按照施工图纸及合同约定的工程范围根据国家定额计算出该工程的单方造价，与合同约定的单方造价进行比较得出折算比率，然后将已经施工的工程也按照国家定额计算出造价，最后乘以折算比率，便得出已施工的工程造价。工程造价汇总表显示，已施工部分按施工图纸及定额计算的造价为2387932.92元，折算后造价为2815090.72元。根据上述说明可以看出，折算后的造价是根据双方签订的合同单价1360元／㎡折算的，但是本案显然不能以折算后的造价作为判决依据。因双方签订的《信阳市平桥区××号楼建设施工承包合同》在判决第一项已被确认为无效，该合同的所有条款对双方均没有约束力，合同约定的单价1360元／㎡对双方当然也没有约束力。折算后的工程造价是依据合同约定的单价1360元／㎡进行的折算，在该约定无效的前提下，把折算后的2815090.72元作为结算和判决依据没有法律和事实依据。应当以按施工图纸及定额计算出的造价2387932.92元作为双方结算和判决的依据。一审判决上诉人支付被上诉人利息错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。本案中的工程款属于垫资性质，双方对垫资利息没有约定，根据上述规定，不应当支持利息。 ***辩称，一、本案中折算比率计算方式是鉴定机构通用,公正合理的计算方式,鉴定机构参照合同约定价格进行计算于法有据首先,原鉴定书中明确说明,本工程为原被告双方签订建筑施工承包合同,约定了结算办法，为单方造价合同，但该工程没有施工完成，所以不能简单的按单方造价来计算已经施工的工程造价,按照施工图纸及合同约定的工程范围根据国家预定额计算出该工程的单方造价,与原合同约定的单方造价进行比较得出折算率。该计算方式也是工程造价通用方式,比较合理公正。其次,根据司法部《建设工程司法鉴定程序规范一SF/ZJD0500001-2014》第七项建设工程造价类鉴定,第一款第十项规定:“受鉴项目施工合同无效,但受鉴项目经竣工验收合格,司法鉴定人应参照受鉴项目施工合同对计价方法和计价标准的约定确定受鉴项目造价”。同时根据,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第十一条规定当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。根据以上两条法律规定，鉴定机构选择合同单价1360元/㎡进行计算，一审法院的判决均有***。二、关于起算利息的时间，一审法院判决正确根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案被上诉人于2020年9月6日向平桥区人民法院起诉，因此一审法院判决利息支付时间准确。未按期支付工程款，应支付资金占用利息。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 ***的答辩意见同***。 河南正大置业有限公司、**述称，尊重法院判决。 河南**建筑工程有限公司未到庭、未答辩。 ***、***向一审法院起诉请求：1、确认原、被告于2015年9月19日签订的“信阳市平桥区××号楼工程建筑施工承包合同”无效；2、判令三被告向原告支付信阳市平桥区××号楼建筑施工费用1600000元（审理过程中诉请变更为：判令三被告向原告支付信阳市平桥区××号楼建筑施工费用2815090.92元），并支付相应的利息损失：自2017年2月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3、判令第三人河南正大置业有限公司对上述建设工程费用在信阳市平桥区××号楼房屋价值范围内承担连带清偿责任；4、确3认原告对自己承建的信阳市平桥区××号楼有留置权和优先受偿权；5、案件受理费、保全费及鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2009年11月20日，被告***（甲）、***（乙）、***（丙），三方签订《股份制综合楼开发工程管理合同书》，约定：三人股合资开发工程，该宗土地是***、***二人合资购买，土地款及费用凭票解决，属二人各自所有，因开发综合楼自己筹措有困难，同意***参股，***40%股，***30%股，***30%股，净利润按此比例分配。开发承包施工单位：挂靠明港镇华夏建筑公司，由***承包建设，按蓝图内容交合格工程。三人在该合同书上签字按印。2014年，***等三人经协商，挂靠在第三人正大置业名下开发位于明港镇中山街东河坡菜市场的2088㎡土地，2014年11月3日，城建局颁发《建设用地规划许可证》，载明：用地单位河南正大置业有限公司，用地项目名称东河坡商住楼，面积2088㎡。随后直至2017年4月份，该宗土地陆续办理了国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证及商品房预售许可证。2015年8月18日，***（甲方）与被告**（乙方）签订《协议书》，约定：兹有明港镇东河坡一宗土地需要开发建设，原有合伙人（***、***、***三人共同开发建设），现因***缺少资金没有能力建设，现将30%的股份转让给**所有，原告***欠**的所有款项以转让股份而结束（包括以上***欠**的所有欠条和欠款到2015年8月18日止全部作废）都在转让股份内。***、***（***、***转）所定条款现有**承担执行。***、**、***、***均在该协议书上签字按印。2015年9月10日，被告***、***、**出具《***》，载明：兹有委托人所有的××镇××市场××平方米国有土地（出让）使用权，挂靠在河南正大置业有限公司名下，土地出让金及办证费用系由***、***、***三人合伙缴纳，现经三位合伙人一致同意，***将自己的合伙出资全部转让给**，该合伙组织的所有债权债务均有**享有和承担，与***无关，与河南正大置业有限公司无关。承诺人：***、***、**。2015年9月10日。2015年9月19日，被告***（甲方，发包方，以东河坡菜市场1号楼名义）与原告***、***、***（乙方，承包方，以林州市二建集团建设有限公司名义）签订《信阳市平桥区××号楼工程建筑施工承包合同》，约定：工程名称：信阳市平桥区明港镇东城区老河坡菜市场1号楼，工程规模：总面积2088㎡，建筑面积4200㎡，最终以结算为准。承包价：每平方1360元／㎡。承包范围：图纸范围内除土方、打桩、电梯设备外其余均属于承包范围。承包方式：包工包料，按图纸标准为建设目标。付款方式：基础到主体封顶由乙方垫资到封顶后，由甲方付乙方工程款150万元整。为使工地顺利进展甲方前期出售或预交的房款经甲乙双方协商后按工程进度付于预交房款的40%，1号楼建成经验收合格后，所剩余建筑款甲方由卖房款直至**。***代表甲方，***、***、***代表乙方在合同上签字，但公司并未加章。为了案涉工程顺利进行，也为了办理相关手续，2016年5月26日，发包人河南正大置业有限公司与承包人河南**建筑工程有限公司签订《合同协议书》，约定：工程名称明港镇东河坡商住楼，工程地点明港中山街东（东河坡菜市场），招标方式：公开招标，工期：2016年6月1日至2017年2月1日。以工期总日历天数为准。签约合同价为：4984537.95元，安全文明施工费148623元。双方在合同上**，发包方代理人***，承包方代理人***在合同上签字。2016年11月1日，河南**建筑工程有限公司向第三人河南正大置业有限公司出具《声明》，载明：我公司因经营不善，营业执照和资质证书也将到期，且公司法人年龄已高，无能力再领导公司运营，公司处于倒闭状态，现公司声明如下：1、我公司与贵公司签订明港镇东河坡商住楼施工建设中标通知书终止；2、我公司与贵公司签订的明港镇东河坡商住楼施工建设合同终止、解除；3、双方无遗留其他债权、债务纠纷，双方相互不追究对方的违约责任；4、我公司同意将明港镇东河坡商住楼的施工建设工程无条件转让给信阳市大业建筑工程有限公司继续施工建设；5、本声明是我公司真实意思表示，具有法律效力。**公司在声明上**。同日，河南**建筑工程有限公司（甲方）与信阳市大业建筑工程有限公司（乙方）签订《协议书》，约定：原河南正大置业有限公司在建明港镇中山街东河坡商住楼，移交给信阳市大业建筑工程有限公司承建。制定以下几点协议，依法共同遵守：1、东河坡商住楼按图纸要求整体建设不变，继续施工，按期竣工；2、双方同意原委托人项目***继续承包建设，直至完工验收；3、工程款按原协议执行，余额有购房者按总款付款付甲方40%，直至建房款在卖房中**建房总款为止；4、一切债权债务及其他各项都与甲乙双方无关，有承建人自行承担，乙方按原签订合同执行，乙方只收取总款1%的管理费用。2017年1月19号，被告***、***出具《***》，载明：欠东河坡商楼***、***工程款壹佰伍拾万元整，以2017年2月3号去***信用社贷款还清此款。2016年7月13日，《地基验槽记录》，显示经验收符合设计要求及施工验收规范规定。***以建设单位项目负责人身份签字。勘查单位河南省信阳工程地质勘查院有限公司，监理单位：河南省华夏工程建设监理有限公司信阳分公司及施工单位河南**建筑工程有限公司均**确认。2016年9月4日，《主体结构工程验收报告》，显示：验收的6项均符合设计要求。施工单位，设计单位，建设单位，勘察单位及监理单位均在该验收报告上**。被告***代表河南正大置业有限公司签字。2016年9月16日，《地基与基础结构工程验收报告》，显示：验收的6项均符合设计要求。施工单位，设计单位，建设单位，勘察单位及监理单位均在该验收报告上**。被告***代表河南正大置业有限公司签字。原告***、***申请对已完成工程造价进行鉴定，2021年3月24日，本院依法委托河南**工程有限公司对信阳市平桥区明港东城区老河坡1＃楼主体9层（含）以下的工程工程造价进行评估，同年7月18日，该公司出具豫**价鉴（2021）06号《信阳市平桥区明港东城区老河坡1＃楼主体9层（含）以下的工程工程造价司法鉴定意见书》，认定：信阳市平桥区明港东城区老河坡1＃楼主体9层（含）以下的工程造价为2815090.72元。 一审法院认为，本案中，原告***、***作为实际施工人，承建了被告***、***、**合伙开发的信阳市平桥区明港东城区老河坡1＃楼，建至9层封顶后，因三被告未支付工程款，致使该商住楼停工烂尾，后经承建单位、监理单位、勘察单位、设计单位等联合委托对已建的工程质量进行验收，均符合设计要求，且每次验收报告均由被告***代表正大置业签字确认。后经原告申请本院委托河南**工程有限公司对已建工程造价进行评估，认定工程造价为2815090.72元。以上事实，本院予以确认。根据原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、《信阳市平桥区××号楼工程建设施工承包合同》是否有效，庭审中，原告主张该合同无效，被告及第三人对此均无异议。根据《最高人民法院》第一条之规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效。”据此，本院认定案涉合同无效，原告第一项诉请，于法有据，本院予以支持。二、原告是否是本案适格主体，根据法律规定：建设工程实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故本案原告作为该工程的实际施工人，具有诉讼主体资格。三、本案是否构成重复起诉。经查，（2019）豫1503民初7125号民事裁定书，以原告主张的诉讼请求无明确、具体的事实与理由为由，驳回原告***、信阳市大业建筑工程有限公司的起诉。而本案，原告系***、***，并非相同的原告，诉请因对该工程进行评估，评估认定的工程造价，与上一案件诉请也不一致，综上，本案不构成重复起诉。四、本案第三人河南正大置业有限公司是否承担连带责任，根据法律规定“发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”且，第三人正大置业也同意在欠付工程款范围内承担连带责任，故原告请求正大置业承担连带责任，本院予以支持。五、关于利息，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，利息应从应付工程价款之日计付，下列时间视为应付款时间：1、建设工程已实际交付的，为交付之日；2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。据此，本案案涉工程未交付，工程款也未结算，故应从原告起诉之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至欠款**之日止。六、关于留置权和优先受偿权，原告主张对案涉工程享有留置权，于法无据，本院不予支持。关于优先受偿权，根据法律规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”虽然根据法律规定：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，13因该工程烂尾，其约定的竣工日期为2017年，主体工程验收合格2017年9月4日，但是，因双方工程价款未结算，故其应付工程款之日应为起诉之日，故原告的该项诉请，未超过法定的优先受偿权除斥期间期限，本院予以支持。七、关于工程质量问题。被告***提出对工程验收报告不认可，庭审中查明，所有的验收报告均加盖有河南正大置业有限公司公章，且有***签字确认。被告**对此无异议，因此，被告的辩解本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《最高人民法院》第一条、第二十六条、第二十七条、第三十五条、第三十九条、第四十一条、第四十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、确认原告***、***与被告***于2015年9月19日签订的《信阳市平桥区××号楼工程建筑施工承包合同》无效；二、被告***、***、**于本判决生效之日起十日内向原告***、***支付信阳市平桥区××号楼建设施工工程款2815090.72元及利息（利息自2020年9月14日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至欠款**之日止）；三、第三人河南正大置业有公司对上述款项承担连带清偿责任；四、原告***、***对信阳市平桥区明港镇东城区老河坡1＃楼9层以下主体工程享有工程价款优先受偿权。五、驳回原告***、***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费29320元，由被告***、***、**承担。 本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明事实和一审一致。根据双方当事人上诉、答辩情况并经双方同意，本院归纳本案的二审争议焦点为：欠付工程款数额及是否应支付利息。 本院认为，***、***上诉认为应按照施工图纸及国家定额计算工程款而非依据合同约定予以折算，***、***与***、***及各方当事人就案涉建设施工合同无效并无异议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程虽未竣工，但已完工工程经检验为合格工程，故鉴定机构依据图纸和国家定额计算造价之后参照合同约定折算得出案涉工程总价款并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立。且案涉工程为***、***全额垫资建设、垫资资金有融资成本，但鉴定机构在计算工程造价并未考虑该因素，上诉人认为鉴定机构的鉴定结论与其二人的投资总额差距较大鉴定结论不足以采信的理由亦不能成立。***、***上诉认为双方没有约定垫资利息原审法院不应支持，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；建设工程未交付，工程价款也未结算的，自当事人起诉之日计算利息，原审法院判决自2020年9月14日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立。 综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　汪　涛 审判员　　李　彬 二〇二二年三月三十一日 书记员　　***