***、**等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫05民终939号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1982年10月1日生，住林州市。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1982年6月16日生，住林州市曲山村西曲山村沙岗区。

委托诉讼代理人：李安明，河南红旗渠律师事务所律师。

原审被告：河南京都建筑安装有限公司，住所地：林州市茶店市场路5号。

法定代表人：付现林，系公司总经理。

委托诉讼代理人：刘金涛，河南广亚律师事务所律师。

原审被告：林州市汇丰建设工程有限公司，住所地：林州市兴林路兴林花园8号。

法定代表人：程海新，系公司总经理。

上诉人***因与被上诉人**、原审被告林州市汇丰建设工程有限公司、河南京都建筑安装有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2021）豫0581民初8240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一审、二审诉讼请求由被上诉人承担。事实与理由：―、一审判决认定事实错误。（一）**组织施工的工程未经发包方竣工验收，一审判决认定**的施工面积，无事实依据。2021年2月4日，上诉人与**签订的林州市温莎王朝玉兰湾施工对账手续，只是双方对**施工面积的估计，是个约数，不代表**的最终施工面积，所以双方才约定待工程的发包方林州市汇丰建设工程有限公司最终结算(竣工验收)后，再与**进行最终结算。而截止上诉时，发包方尚未对**的施工面积进行考核，未对**的施工质量进行认定，**组织施工的工程未经发包方竣工验收，不符合给付工程款的条件，一审判决在**无证据证明其实际工程量情况下，认定**的施工面积错误。（二）上诉人与**约定采用商品房抵账方式支付工程款，而一审判决判令上诉人给付被上诉人给付**工程款现金错误的。2018年8月15日，上诉人与**签订的《温莎王朝二期项目11#、12＃游外墙保温工程工合同书》第七条第二款中对付款方式有明确约定，即本工程款全部采用一期或二期商品房进行抵账，商品房价格为4300元/平方,上诉人与**履行的施工进度款支付中也采用的是商品房抵账方式，而一审判决却判令上诉人给付被上诉人**工程款方式错误。（三）上诉人与**签订工合同书后，**未按合同约定施工,一审判决未予认定错误。**在组织施工过程中，多次违反与上诉人施工合同的约定施工，上诉人及监理发现**施工行为不规范，工程质量有问题，多次告知**的施工质量不合格，但**未改正，一审判决也未认定，如：1、外墙质感漆因施工工艺不符合合同要求；2、大面积不平整；3、未按照操作规范找平打磨；4、使用廉价低端漆不符合合同要求不合格；5、在施工过程中减少施工程序；6、使用步骤：未按照用料、配料及施工方法：（1）基面处理批腻二遍，只批一遍，不合格;（2）腻子晾干后打磨，而且需要打磨平整，未打磨平整不合格;（3）未在24小时后淺水保养二到三次不合格；7、涂刷抗碱底漆两遍未使用二遍不合格；8、滚中涂、同色底漆或刮涂未滚中涂，面漆两遍未喷面漆，均未按照要求刮涂不合格；9、**承包的工程质感漆不符合质感漆工艺，也不是质感漆，不符合质量要求，不合格。**的以上行为不符合与上诉人签订的《温莎王朝二期项目11号、12号楼外墙保温工程》合同第五条、及国家相关规定的施工图集要求操作包括本合同的1、2、4、5、6、施工质量均未达到国家标准及合同要求。第八条、工程质量1、2、3、4、5内规定的最新版施工规范《建筑装饰工程及验收规范》，要求，使用廉价低端漆鼓包并脱落在施工过程中减少施工程序偷工减料，上诉人随即联系**要求其返工维修，被上诉人**既不拒不到场维修，也不理会上诉人，构成违约，一审判决视而不见错误。二、一审判决程序错误。(一)一审诉讼时，因**实际组织施工的工程未经发包方林州市汇丰建设工程有限公司组织验收，上诉人申请一审法院对**的施工质量是否符合合同约定鉴定，但一审判决未组织工程质量鉴定，就擅自以**的起诉金额支持**的一审诉讼请求，明显程序违法。(二)一审判决未处理上诉人的一审反诉请求错误。**组织施工时，多次出现违反合同约定的情况，且**的违约行为明显不符合合同施工质量要求，所以上诉人才要求对**的施工质量进行鉴定进而解决**的违约行为给上诉人造成的相关损失，并明确向一审判决法院提出了反诉请求，但一审判决同样未处理错误。三、一审判决结果错误。如上所述，一审判决错误认定案件事实，程序严重违法，其作出的结论也必然错误。

**辩称，一、关于本案事实。在2018年8月27日，我与***签订了施工合同书，合同书上约定了工程单价及工程款的支付方式。但在实际施工中，***并未按照合同约定支付工程款。所有的材料款、人工工资等一切费用均由我自己垫付。在施工中，我与***多次进行工程量的结算，甲方代表范慧敏也在工程单上签字。***承包了林州市汇丰建设工程有限公司的保温工程、涂料工程及另外的消防工程（消防工程位于另外一栋楼），***将保温、涂料工程转包于我，消防工程转包他人。汇丰公司根据我完成的保温涂料工程，已与***结算完工程款，但***向我隐瞒了该事实，迟迟未付工程款。在2021年2月4日，我与***对所有的工程量进行了结算，结算单上显示工程数量清清楚楚。***为了迗到拖延支付工程款的目的，故意在前面加了个“约”字。原审法院根据具实的工程量及单价，判决由***支付我工程款完全正确。***辩称工程未经竣工验收不符合实际情况。汇丰公司根据完成的工程量，已经给付***7675823元的商品房。2019年5月30日，涉案工程已交付业主使用，业主均已入住，这足以证明工程是合格的，根据最高院关于建设合同纠纷的司法解释的规定，应当认定工程是合格的，应当支付工程款。二、关于工程款支付方式。虽然合同约定是以商品房抵顶工程款，但在***得到商品房之后，并未完全交付我，而是挪作他用。在一审中，由于***不能拿温莎王朝的商品房抵顶工程款，因此，***与我签订协议，拿市区其他地方的房子抵顶工程款，中途，***又反悔。原审法院审时度势，在抵顶商品房无法成立的情况下，由***现金支付工程款完全正确。三、关于***上诉合同施工中的问题，在我与***签订施工合同书后，我是按照合同要求施工，因为在施工中有甲方监理现场监督。***上诉状第三项1—9方面所述均不是事实。也正是我按图纸按要求施工，汇丰公司才与***结算了7675823元的工程款。我施工如果不合格，***不能领取这么多工程款。四、关于原审法院适用程序问题。根据现有的证据及法院查明的事实，足以证明涉案工程质量合格，***申请鉴定只是拖延诉讼。如若质量不合格，***凭什么领取汇丰公司的工程款7675823元，原审法院未准许***申请鉴定完全正确。

河南京都建筑安装有限公司陈述意见，1、河南京都建筑安装有限公司没有与林州市汇丰建设工程有限公司签订过建设工程合同，也没有授权他人与林州市汇丰建设工程有限公司签订建设工程合同；2、河南京都建筑安装有限公司从来没有收到涉案工程的工程款项，所以不应承担责任。

林州市汇丰建设工程有限公司未到庭，未陈述意见。

**向一审法院提出诉讼请求：一、请求被告给付原告工程款2100000元（待鉴定结论作出后再变更）并支付自2019年5月30日至付清之日止的利息。利率按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，暂计10000元；二、请求被告返还原告履约保证金18000元（20000元－2000元）；三、本案的诉讼费、鉴定等一切费用由被告承担。

一审法院认定事实：2018年8月27日，被告林州市汇丰建设工程有限公司（发包方）与被告河南京都建筑安装有限公司（承包方）、***签订《施工合同书》，合同约定被告林州市汇丰建设工程有限公司将温莎王朝二期项目11＃、12＃楼外墙保温及外墙涂料工程发包给被告河南京都建筑安装有限公司，合同落款处有被告林州市汇丰建设工程有限公司、被告河南京都建筑安装有限公司加盖印章及被告***签订确认。同日，原告**（承包方）与被告***（发包方）签订《施工合同书》，合同约定被告***将温莎王朝二期项目11＃、12＃楼外墙保温及外墙涂料工程发包给原告**，合同对价款及付款方式进行了约定：11＃楼外墙保温系统固定综合单价为92元／㎡，12＃楼外墙保温系统固定综合单价为83元／㎡，11＃、12＃楼外墙质感漆固定综合单价为50元／㎡，且落款处有原告**、被告***签字确认。2021年2月4日，原告**与被告***对林州市××期××＃××＃楼的墙外保温以及外墙涂料数量面积统计单进行了签字，确认11＃楼外墙保温面积18179.61㎡，外墙涂料为23021.14㎡，12＃楼外墙保温面积为21004.38㎡，外墙涂料为27351.24㎡，已结算381万元。

另查明，原告**（承包方）与被告***（发包方）签订《施工合同书》中约定履约保证金在原告执行合同前向被告***缴纳合同履约保证金2万元，合同签订时一次性付清，在原告工人及材料大批进场后，被告***在一周内返还给原告。2018年8月26日，被告***向原告**出具20000元收到条，且庭审中被告***对此收到条无异议，后被告***返还原告2000元。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据原告**与被告***签订的《施工合同书》，原告**已经对林州市温莎王朝二期项目11#、12#楼外墙保温及外墙涂料工程进行施工，且原告**与被告***对工程量进行签字确认，故原告**所做总工程款为5934506.66元（18179.61㎡×92元/㎡＋23021.14㎡×50元/㎡＋21004.38㎡×83/㎡加27351.24㎡×50元/㎡），除去已结算的381万元，故原告**要求被告***支付210000元工程款的诉请一审法院予以支持。关于利息，自2021年10月15日起诉之日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对原告要求被告返还履约保证金的请求，因原告**与被告***签订的《施工合同书》中对履约保证金进行了约定，且庭审中被告***对收到原告20000元履约保证金无异议，并返还原告2000元保证金。故原告要求被告***返还履约保证金18000元请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院适用时间效力的若干规定》第一条第（二）项之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内给付原告**剩余工程款2100000元（利息自2021年10月15日起至被告实际偿还完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告***于本判决生效之日起十日内返还原告**履约保证金18000元；三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23824元，减半收取11912元，由被告***承担。

本院二审期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。***提交：1、附属合同起草原件，证明：施工面积统计单仅是双方阶段性照量，不作为最终结算依据，最终结算单发包方对工程验收支付工程款后根据发包方结算的工程量来结算，是按照图纸合同要求施工的；2、涉案工程照片，证明：**所做的工程不是合同所要求的质感漆，所做的工程质量与合同不符且质量不符合要求。3、工程进度结算表，证明：***未结清的工程款，并不是**所说的工程量及相关的水电、管理费以及原合同应付的相关费用。**质证意见为：1、对附属合同起草原件有异议，**没有在上面签字，只认可在一审中提交双方均有签字的结算单；2、根据***提交的照片并不能证明工程不合格，因为在工程施工中有汇丰公司专门的监督管理员并未对工程质量提出质疑，涉案工程已经在2019年5月份交给业主使用，视为对工程质量合格的确认，如果工程不合格汇丰公司也不会支付***700多万元工程款，具体工程款一审中已经查明，如若工程不合格汇丰公司回向***要求退回工程款或者要求返工维修，从2019年至今已经两年有余，已经超过质量保证期，现在上诉人拿质量问题说话没有依据，关于手机上照片说没有按照合同施工，那是汇丰公司要求，全部改成质感漆，只是由批改成了喷，所以施工中汇丰公司没有提出任何异议；3、该工程进度结算**不清楚，因为***和汇丰公司另外签订了合同，合同的单价都高于***与**签订的合同。河南京都建筑安装有限公司称对***提交的证据不知情，认为与其无关。本院认为，***提交的附属合同起草原件，没有**签字，庭审中**也未予认可，不能作为定案依据，不予采信。因**施工工程已交付使用且质保期已满，***对工程质量提出异议，不予采信。***提交的工程进度结算表，与认定本案基本事实不直接相关，且一审中已提交过，故不予采信。

本院认为,上诉人***与被上诉人**签订《施工合同书》，**对林州市温莎王朝二期项目11#、12#楼外墙保温及外墙涂料工程进行了施工，现案涉工程已交付使用，双方也于2021年2月4日对工程量进行了签字确认，**要求***支付欠付工程款，本院予以支持。关于***主张工程未经发包方竣工验收不应支付工程款，***在11#、12#楼的墙外保温以及外墙涂料数量面积统计单上签字，系对**施工工程量的确认，双方合同约定为固定综合单价，故**施工工程总价款能够得以确定，根据合同相对性原则，***作为合同相对方应承担支付工程款的合同义务。关于***主张双方约定采用商品房抵账方式支付工程款，***并未完全履行交付房屋的义务，违约在先，**本案要求***直接支付工程款，应予支持。关于***主张**施工工程存在质量问题，在工程已交付使用且合同约定的2年质保期已满之后，***又以工程质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23600元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦现华

审判员　　赵锐平

审判员　　刘永刚

二〇二二年四月二十八日

书记员　　贾晓楠