某某、牛建设承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省济源中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫96民终547号

上诉人（原审原告）：***，又名赵年军，男，1958年2月3日出生，住济源市。

委托诉讼代理人：李崇武,济源市兴诚法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：牛建设，男，1956年5月22日出生，住济源市。

被上诉人（原审被告）：河南帝景建设工程有限公司，住所地济源市中原国际商贸城C2-1栋201。

法定代表人：张小军，系公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陶红旗，济源市济水法律服务所法律工作者。

上诉人***、牛建设因与被上诉人河南帝景建设工程有限公司（以下简***景公司）承揽合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法变更济源市人民法院（2020）豫9001民初290号民事判决，改判牛建设、帝景公司支付***60000元（在一审判决的基础上增加26923元，利息5000元）及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从***起诉之日计算利息至工程款实际付清之日)。牛建设、帝景公司应互负连带责任。2、一、二审诉讼费由牛建设、帝景公司承担。事实与理由：一、***施工的工程款及***应得工程款:1、***施工的工程款总额(含税)=438800元+14612.04元+9561元+3195.5元=552568.54元;2、***应承担税收=14612.04元+3195.5元=17807.54元;3、***应承担审计费3000元;4、按合同约定***付牛建设利润45000元+5000元=50000元;5、牛建设支付***工程款380000元。6、牛建设支付涂料款11000元;7、牛建设拉水泥顶付款230元*10吨=2300元；8、牛建设应支付***款项为552568.54元-17807.54元-3000元-50000元-380000元-11000元-2300元=88461元。一审中***起诉要求牛建设支付60000元是至少应得的数额，多余的28461元***另案起诉。一审判决支付数额明显有误，请求二审法院依法予以纠正。二、该工程是帝景公司承包的工程，帝景公司非法将工程转包给牛建设,***是实际施工人，根据法律和司法解释的规定,牛建设、帝景公司应承担共同支付***工程款的法律责任，并互负连带责任。三、本案中牛建设没有实际施工，转包牟利，非法扣除***50000元利润款，没有合法依据，系非法行为，***保留继续起诉牛建设返还该款的权利。

牛建设辩称，一、根据***应得工程款的计算情况,可以看出:1、关于工程款总额,在一审庭审记录中,***曾回答工程总价款为438800元以及增加工程的款项,现***计算的工程总额系重复计算税款所得出的数据;2、***承认应当承担税收款项(14612.04元+3195.5元=17807.54元),该税款是已含在工程款(438800元+95961元=534761元)中的。此外,***还遗漏了两笔所得税款即6582元+1140元=8022元,虽该两笔税款系张明刚签字,一审判决未予认定,但张明刚签署的另两笔管理费即9522+2162=11684元却被一审判决予以认定在工程款中扣除,因此张明刚签署该两笔所得税税款8022元也应系***承担;3、***承认应承担审计结算费用3000元;一审中***曾表示该费用不在协议中,并非其承担,现又承认,充分说明***诚信缺失;4、***承认应支付牛建设涂料款,只是该数额应为11220元,而非11000元,该数额一审法院已认定,***也无异议，应予扣除;5、***承认应支付牛建设拉水泥顶款,同样该项并非2300元,而应为4950元,虽***只认可其中一张收到条,但其不申请鉴定,法院对该两张收据,均应认定。6、综上,***承认应当承担的税款及各项费用,合计已达44999.54元。如依***所述,上述款项均已扣除,***应收回相关票据才对,***应承担举证责任。二、***多次表示牛建设未实际施工,作为涉案工程组成部分的粉刷墙漆,在***表示未委托牛建设付款的情况下,牛建设为何要支付赵功伟涂料款。只能说明未实际完成施工的人是***。此外,***曾在一审中陈述粉刷墙漆系该工程的一部分,该款项直接影响涉案金额,一审未予审理明显失当。

帝景公司辩称，帝景公司已将涉案款项支付给牛建设，牛建设也已将涉案款支付给***，牛建设不欠***任何涉案款项。因此应驳回***的上诉请求。

牛建设上诉请求：1、依法撤销济源市人民法院（2020)豫9001民初290号民事判决第一项，改判驳回***的一审诉讼请求;2、一、二审诉讼费由***承担。事实与理由:牛建设与***于2015年2月11日签订的《协议书》第三条约定:牛建设负责垫付工程款、税款,待资金到位后扣除;第六条约定:审计单位对此工程审计结算费用由***负担。以上两条充分可以证明涉案工程税款、审计结算费用应由***承担。本案一审中，牛建设提供了垫付的两张税款发票17807.54元和两张项目企业所得税收据8022元以及河南新诚信工程咨询有限公司对涉案工程进行审计结算的费用收据3000元，***质证后对税款无异议,但却陈述其在起诉的60000元里已经扣除,根据证据规则，***应提供相应的证据来证明自己的主张。另外,***在起诉60000元时,并不知道牛建设垫付的税款是多少，无法扣除，从而可以证明***陈述不属实，应从***起诉的60000元中扣除垫付的税款17807.54元;关于8022元企业所得税和3000元审计结算费,***的质证意见是不在协议范围之内,不是***承担，说明该8022元和3000元***起诉时并未扣除,根据双方签订协议第六条,也应该扣除。牛建设提供的***出具的两张水泥收到条，***否认2014年11月25日的条系其出具，但***不申请鉴定，又没有提供证据证明在60000元中已扣除，该4900元也应扣除。关于牛建设提供的赵功伟出具的收到条外墙涂料款11220元,***认可涂料是赵功伟施工,没有支付过赵功伟款项,实际赵功伟和***协商的外墙涂料每平方米为17元,施工面积660平方米,共计11220元,赵功伟、***均同意该款由牛建设代其支付,所以该款也应从60000元中扣除。扣除牛建设以上代***支付的费用,牛建设不欠***任何款项，所以一审判决牛建设支付***33077元及利息明显错误，应予更正。

***辩称，关于2014年11月25日的条明显不是***书写的，因为这张条数额小，鉴定的话鉴定费较高，不等于应该扣除该项费用。涂料款在***起诉牛建设、帝景公司时已经扣除。有关审计费用、税费以及净得的5万元在协议中约定有，***在起诉时这些费用也已经扣除。根据***称牛建设还欠其8万元左右，按照6万元起诉，是因为***记载的流水账丢失，但是***领款的依据都在牛建设处，只有牛建设把***出具的收条提供法庭，就能算清楚账目，***的流水账并不是法院裁决的依据，举证责任在于牛建设。并且，从一审开庭情况来看牛建设向法庭提供了水泥款的收据以及帝景公司出具的手续，从常理来说一两千的收据保存，上万的条据却丢失不符合常理。

帝景公司辩称，对牛建设的上诉意见没有异议。

***向一审法院起诉请求：1、请求法院判令牛建设、帝景公司支付***工程款60000元及利息5000元，共计65000元。2、本案诉讼费用由牛建设、帝景公司承担。

一审法院认定事实：2015年帝景公司承包济源市轵城镇金桥村文化活动中心工程后，将该工程转包给牛建设，牛建设又将该工程转包给***。2015年2月11日，牛建设与***签订协议书一份，约定：“甲方：牛建设，乙方：赵年军。关于济源市金桥村文化活动中心工程，甲、乙双方就此工程资金分配问题作以下协定：一、济源市金桥村文化活动中心工程，款项由市财政局拨付后，甲方净得利润45000元整。二、甲方负责此工程后期移民局审计单位，财政局等部门的一切关系协调，将此工程款款项拨付到位。三、甲方负责暂垫付此工程款、税款，待资金到位后从中扣除。四、此工程质保金为一年期，由乙方负责，到期后此资金归乙方。五、此工程新增工程部分，由甲、乙双方共同协商。甲方尽力协调，将此新增工程款项落实到位，再从新增工程款项中付给甲方伍仟元整。六、审计单位对此工程审计结算费用由乙方负担。七、此协议协商之日付工程工资款110000元，在农历春节前再付60000元整。八、双方最终付款以收据为准。此协议一式三份，甲、乙双方各执一份，见证方一份。”后***将该工程建成，并通过竣工验收。济源市财政局、济源市移民局分别将该项目（包括增加工程量）的工程款支付帝景公司，济源市财政局开具的发票记账联显示项目工程款为438800元、税额为14612.04元，济源市移民局开具的发票记账联显示项目工程款为95961元、税额为3195.5元。后帝景公司于2015年8月11日、2015年12月11日、2016年8月18日、2017年1月23日，分四次将扣除管理费后的523077元工程款支付给了牛建设。

一审法院认为，帝景公司将金桥村文化活动中心工程承包后转包给牛建设，***与牛建设之间又签订了工程转包协议的事实，双方均无异议，对该事实该院予以认定。***与牛建设均系自然人，无相关的建设资质，双方签订的工程转包协议依法应为无效协议，但该工程已经竣工且财政已将工程款支付帝景公司完毕，帝景公司和牛建设也将工程款结算完毕，按照“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，牛建设应当按照其与***的约定，按总工程款523077元扣除部分款项后将剩余款项支付给***，帝景公司不应当承担责任。牛建设支付赵功伟款项与本案不是同一法律关系，本案中不予审理。诉讼中，***称其接受过牛建设支付的工程款，牛建设均以现金形式支付，其收到后给牛建设出具有收到条，牛建设对此无异议；虽然***对其收到牛建设多少工程款未能明确说明，但双方之间均以现金形式交付，按照常理***收到现金、给牛建设出具收到条后，其自身无力提供有效证据，而牛建设系收到条的持有方，且双方合同约定最终付款以收据为准，故工程款的实际支付金额应当由牛建设承担举证责任。因***诉状中称总工程款为550000元，高于523077元，之间的差额有26923元；故***主张总工程款应扣除该26923元、牛建设已付款项及***自身应承担款项，牛建设还应支付***33077元。对于***要求的利息，按照法律规定，牛建设应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息，因双方均未能提供证据证明建设工程实际交付日、提交竣工结算文件日及已经支付工程款日期和数额，故应当从***起诉之日开始计算利息至工程款实际付清之日。帝景公司已经将扣除管理费后的工程款项全部支付牛建设，故***要求帝景公司承担责任于法无据，一审法院不予支持。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、牛建设于判决生效后十日内支付***33077元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从***起诉之日计算利息至工程款实际付清之日）。二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1425元，由***负担600元，由牛建设负担825元。

本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。

本院认为，牛建设在帝景公司承接金桥村文化活动中心工程后，将工程又转包给***，该工程已于2015左右投入使用，***一审起诉称牛建设欠其6万元未支付，牛建设辩称***仅施工一部分，且其已经将***施工部分的工程款全部支付。根据双方于2015年2月11日签订的《协议书》，牛建设系将济源市金桥村文化活动中心工程整体转包给***施工，现工程已经投入使用，***向牛建设主张欠付的工程款，牛建设抗辩工程款已支付，牛建设作为承揽合同关系中负有履行支付工程款义务的一方，应举证证明其实际支付的工程款数额。现牛建设未提供证据证明，故以***起诉的数额为准，因***在一审起诉状中写明的工程款总额为55万元，而实际工程款总额为523077元，故一审法院扣除总工程款差额部分计算牛建设还应支付的工程款，并无不当。根据一审查明的事实，帝景公司已经将工程款除管理费之外全部支付牛建设，***要求帝景公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。牛建设上诉称应在***起诉的6万元款项中扣除相关的税款、审计结算费、抵顶的水泥价值，***在一审第二次庭审中称其起诉的6万元不包括应扣除的部分，其起诉时已经扣除过，因牛建设未能举证证明实际付款金额，故无法核实已付款中是否扣除相应款项的后果应由牛建设承担，关于牛建设上诉称应在***起诉的6万元中扣除其支付案外人赵功伟外墙涂料款的问题，因该费用涉及案外人，本案不予涉及。

综上所述，***、牛建设的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2023元，由***负担598元，由牛建设负担1425元。

本判决为终审判决。

审判长　商　敏

审判员　林慧慧

审判员　陈莎莎

二〇二〇年六月三十日

书记员　秦玉杰