郑州云鹤实业有限公司、河南宏图实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫民终992号

上诉人（原审被告）：郑州**实业有限公司。住所地：河南省郑州市航空港区新港大道西侧。

法定代表人：梁振波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周春杰，河南怡龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南宏图实业有限公司。住所地：河南省郑州市惠济区香山路16号院1号楼2层。

法定代表人：马进洲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚万朝，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭广田，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。

上诉人郑州**实业有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人河南宏图实业有限公司（以下简称宏图公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1829号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。**公司的委托诉讼代理人周春杰，宏图公司的委托诉讼代理人姚万朝、郭广田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1、撤销郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1829号民事判决第一项，改判该判决第一项中多判决支付给宏图公司工程款2587205.29元予以扣减，违约金不予支持；2、一、二审诉讼费用由宏图公司承担。上诉理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定**公司提交了2016年4月19日《郑州**实业有限公司研发厂房施工合同》（以下简称《施工合同》），系认定事实错误。**公司一审中提交的《施工合同》为双方于2016年4月25日所签订。该合同的签订为强调双方所签订的《建设工程施工合同》（以下简称《备案合同》）仅为备案使用，而实际履行的为该份《施工合同》。（二）一审判决对案外人王文斌借用宏图公司资质行为不予认定，系认定事实错误。本案所涉工程项目，实际承包人为案外人王文斌，宏图公司并未投入资金实际施工。一审查明宏图公司与案外人王文斌之间未建立劳动工资或社会养老保险关系，以及案外人王文斌向**公司出具的《承诺书》及施工过程中王文斌签署的有关材料，均能够证明本案涉案工程由案外人王文斌实际施工。一审对该事实不予认定，势必也影响合同是否有效及本案适用哪份合同的认定。（三）一审法院认定本案应适用《备案合同》系认定事实错误。本案并未经过招投标程序，且国家对施工合同备案也早已取消。本案所涉《备案合同》和《施工合同》均系2016年4月25日签订。从双方2017年6月6日签订的协议、2017年12月18日签订的《补充协议》来看，双方实际履行的是《施工合同》，而非《备案合同》。比较两份合同，《备案合同》内容虽多，但多为格式条款，其中并没有明确合同履行的具体的工程范围及内容、付款的支付方式等，不具有可执行性；而《施工合同》条文虽少，但内容完备，与实际履行之事实也相符。（四）一审判决认定的下列款项合计2587205.29元，不应被支持或应从支付的工程款中予以扣减。1、基坑支护费用1434195.93元不应被支持。本案认定涉案工程为固定价款合同，基坑支护属于合同施工范围内的施工中的技术措施，施工图中标明的基坑开挖深度为9.25米，宏图公司作为施工方应依据该施工图进行基坑支护设计，编制施工方案。基坑支护费用已经在预算中考虑，宏图公司提供的基坑支护方案不能证明与原方案发生实质性变化，鉴定机构明确意见为不应另行增加费用。一审法院却将其认定为主体工程变更，并认为将该项预算报价为暂估价，否定了本案的固定价款合同性质，前后自相矛盾，也不符合专业常识。2、安装费用152331.32元不应被支持。鉴定机构已经给出明确意见，上述工程项目包含在施工范围内，不应另行增加费用，而四份设计变更单均发生在合同签订之前，宏图公司在报价及签订合同时已经考虑在内，一审将其列入变更范围，认定该价款，系认定事实错误。3、一审法院委托的鉴定机构在鉴定过程中存在“以鉴代审”等严重违反鉴定程序问题，所出具的鉴定结果多计算人工、材料调差费用及未施工部分费用等共计795140.84元。本案中，鉴定机构所出具的《造价鉴定意见书》中，未考虑逾期工期及工程未施工部分对人工、材料调差的影响，多计算人工、材料调差费用及未施工部分费用795140.84元。4、按照《施工合同》约定，总价款应按工程结束最终结算平方米为准。本案涉案工程实际施工面积为23512.87平方米，按照单价1380元／平方米计算，多计算工程款205537.20元，应予扣减。5、一审判决认定**公司支付工程款存在违约行为，系认定事实错误。**公司支付工程款也未超出合同约定的付款节点，不存在违约行为。一审判决认定**公司自2018年8月20日起支付违约金，显系认定事实错误。二、一审判决程序不当。一审判决所依据的鉴定机构出具的《鉴定意见书》，存在以鉴代审的情形。且《鉴定意见书》鉴定依据不足，内容失实，存在重复计算的情形，鉴定结果不客观，应重新鉴定或补充鉴定。一审法院迳行采用该《鉴定意见书》作为判决依据，程序不当。三、一审判决适用法律错误。一审判决建立在错误认定事实的基础上，且存在程序不当，其适用法律也必然存在错误。

宏图公司答辩称:一、签订时间为2016年4月19日和4月25日的两份《施工合同》，除了落款日期不同，其他内容、格式完全相同，可以理解为双方各执一份的合同签订日期不在同一天，此不同之处不具有任何差别意义。二、建设施工合同具有相对性，案外人王文斌虽然挂靠，但其不属于合同相对方。**公司主张突破合同相对性进行认定王文斌诉讼第三人身份，显属错误。三、一审判决在综合考量以备案合同更加规范完整，且符合相关工程施工实际，确认2016年4月25日订立的《备案合同》为双方实际履行的合同并无不妥。并且，**公司也对2016年4月25日订立的《备案合同》的真实性、合法性均无异议，可以认为从时间顺序上进一步确认了《备案合同》的最后确定性。四、关于工程施工款项。一审中，双方进行了充分的举证质证，鉴定机构多次现场勘验，鉴定程序合法。《施工合同》第二条括号中备注总价款按工程结束后甲方最终结算平方米为准，表明该合同并非不可变更的固定单价，更别论该合同在施工过程中发生了除建筑面积之外的深基坑开挖、层高等多处实质变更，以及合同外的室外网管工程增加等。**公司主张鉴定机构以鉴代审，与在案证据不符。（一）基坑支护费1434195.93元应予支持。施工图纸标明基坑开挖9.25米，实际开挖9.75米，**公司参加了该基坑开挖专家评审论证。从施工理论上讲，基坑开挖是越深，采取的措施和开挖及支护工程量增加，为典型的实质变更。鉴定机构根据庭审质证情况，按照实质变更计算增加基坑支护开挖工程款无误。（二）安装费用152331.32元应予支持。该费用系实际施工过程中现场签证变更后增加的安装材料款项，费用已经实际发生。**公司诉称四份设计变更单均发生在合同签订之前，在报价时已考虑在内的主张，与本案证据不符。（三）**公司诉称逾期工期对人工、材料调差造成影响，对**公司造成经济损失，此诉请只能在反诉或工期诉讼中通过司法鉴定解决，不应在本案中解决。（四）**公司不顾工程实质变更事实，按照单价1380元每平方米计算扣减205537.20元，不符合客观公正要求。（五）涉案工程已由**公司于2018年8月20日收到钥匙并投入使用，其诉称的工程未完工，不认可其签章的工程竣工验收意见书等，违反诚信。宏图公司不移交竣工资料不能作为**公司拒不付款的正当理由，双方没有约定将此作为支付工程款的前提条件。

宏图公司向一审法院起诉请求：一、判令**公司向宏图公司支付工程款28083455.25元；二、判令**公司自2018年8月3日起以欠付工程款28083455.25元为计算基数，按照中国人民银行发布的同期同类年贷款基准利率（4.75％）的两倍向宏图公司支付利息至**公司付清工程款之日止（自2018年8月3日起至起诉之日2019年8月8日，**公司应支付宏图公司违约金利息2704475.21元）。两项总计30787930.46元。三、判令**公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：一、宏图公司提交一份2016年4月25日**公司与宏图公司签订的《建设工程施工合同》，该合同加盖**公司与宏图公司印章。主要约定，宏图公司承包**公司科技研发中心厂房，工程内容为施工图纸内的土建、安装、地下室及人防工程、水电、消防。签约合同价为32653000元，合同价格形式为总价合同。合同工期2016年5月15日至2017年5月14日。二、**公司提交一份2016年4月19日**公司与宏图公司签订的《郑州**实业有限公司研发厂房施工合同》，该合同加盖**公司与宏图公司印章。具体如下：（一）工程名称郑州**实业有限公司研发厂房项目。（二）总建筑面积及费用：总建筑面积23661.81平方米，协议全包价1380元／平方米，总价款约32653000元，大写：叁仟贰佰陆拾伍万叁仟元整（备注：总价款按工程结束甲方最终结算平方米为准）。（三）工程内容（本工程为6层框架结构）1、建筑面积约为23661.81平方米，（其中地上4层，建筑高度13米，建筑面积约为13398.09平方米。地下2层，建筑面积约为10263.72平方米）。2、水（含抽水泵、地下防水工程及设施设备、每间房上下水及卫生间上下水等）、电（空调线路与普通线路分别设置，照明和动力分开）、消防（含通风系统、每间的喷淋）、人防（含人防设施及设备）等工程。3、该工程所有施工要求（墙体工程、屋面工程、门窗工程、内外装修、幕墙工程、防火工程、人防工程、安全防护措施、环保及重内环境污染控制等）均按图纸设计及施工规范要求进行，并需甲方确认；所有物件、设备等均符合图纸设计及施工规范要求；所有的建筑材料和涂料均应符合消防要求，并有验收证明；图纸中所含的消防系统（含通风）需经消防部门审核通过。其他部分按甲方及设计图纸要求进行。4、土方清运（留足回填土）、回填：垃圾清运；建筑周边20米内场地清理；开挖前场地整理、清运（含围墙拆除、清运）；现场进料通道开通；围挡等。（五）工程期限：该工程自2016年4月25日起至2017年4月24日止全部竣工，如未能在合同期内竣工完毕，则每拖延一天，乙方需按工程总造价的日千分之五向甲方支付违约金（遇不可抗拒的自然因素影响工期的不计于工期内）。如经甲方确认乙方无能力完成合同内容时，甲方有权调整工程量或终止合同，乙方必须无条件服从，并在甲方做出决定后3日内全部撤离施工现场。（六）付款方式：1、地基工程（含地下两层及人防工程）：乙方先垫付基础费用，基础完工出地面，并经甲方验收合格，付300万元。2、主体封顶（含屋面工程）：地上四层主体完工后，并经甲方验收合格，付300万元。3、砌体完工主体验收：砌体完工主体，并经甲方验收合格，付200万元。4、内外装修（幕墙工程）及门窗工程：完工后，并经甲方验收合格，付200万元。5、水电、消防工程：经相关部门验收合格后付200万元。6、全部工程完工验收合格后1年（付款前需在相关部门办理完毕相关手续，将所有资料移交甲方）付清全部余款（质保金除外）。7、每次付款前3个工作日，乙方须提供合格的相应的工程发票（含税）。工程节点（含上述节点）验收，乙方应提前3天通知甲方及监理，甲方组织或委托乙方组织有关单位进行验收，验收费用由乙方承担。因甲方原因造成工程停工，每天赔偿乙方50元（不可抗力或政府相关原因除外）。8、总工程款5％为质量保证金，到期后，经甲方确认无遗留问题，30个工作日内乙方可申请甲方无息支付。三、2018年8月，案涉项目竣工验收合格后，宏图公司将已经竣工验收合格的案涉项目工程钥匙交付**公司，**公司接收工程并投入使用。宏图公司称案涉项目工程竣工结算造价为：46193455.23元，签约合同价为32653000元。增加部分：1、土建变更9584591.05元；2、安装变更534561.01元。3、材料调差费3965780.4元。4、室外工程费1253088.37元。减项科目是研发厂房项目的窗户及幕墙工程，这两项减项工程的工程造价是1797565.60元。（考虑折减优惠率4.59％。报价是1884055.18元乘以优惠后的浮动率95.41％结果是1797565.60。）宏图公司收到**公司支付工程款1811万元。**公司拖欠宏图公司剩余工程款28083455.25元至今未付。四、**公司称合同约定建筑面积为28661.81平方米，实际面积为23443.13平方米，优惠后签约合同价为32653000元。对案涉工程中0.3米的变更，变更造价增加为640574.86元。减项科目是研发厂房项目的窗户及幕墙工程，这两项减项工程的工程造价是1862026.04元，应该从工程总造价款中扣除。五、工程付款情况。**公司称截止到目前总共付款的是19138300元。另外支付农民工保证金是244897.50元；新型墙体专项基金272110.82元；宏图公司欠的电费322090.50元；双方认可的罚金10万元；总计是939097.82元。宏图公司对总付款19130300元不予认可，宏图公司认可收到工程款1811万元。对于2016年6月13日付款100万元，宏图公司认为该款实际为宏图公司向**公司预交的合同履约保证金，有银行转款凭证，**公司于2016年6月13日向宏图公司退还该款，不是**公司主张的已付工程款。另外，2017年12月25日地坪费1.5万元、机械费0.53万元；2018年2月9日雨棚0.8万元。该三笔款项，收款信息处未显示宏图公司任何信息，或仅有**公司单方记账记录未见付款凭证宏图公司实际亦未收到相关款项，不应作为**公司已付宏图公司工程款。宏图公司对农民工保证金、墙体专项基金、代缴电费、罚金10万元均不认可。六、工程已经完工，并且经竣工验收合格并且已经投入使用了。竣工时间是2018年8月3日。交付凭证是宏图公司在2018年8月20日将钥匙交给马俊伟。**公司称工程已经投入适用，但是没有经过最终的竣工验收，对方的验收单是主体工程的验收。按照合同约定工程应在2017年5月14日全部竣工，实际的竣工验收还没有进行，对方应该给我们相关的竣工资料。七、宏图公司认为根据《备案合同》第14.2条竣工结算审核（2）发包人逾期付款，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的2倍支付违约金。以28083455.25元为基数计算，从以2018年8月3日开始计算利率，截止日期是宏图公司起诉之日，按照人民银行同类贷款利率的两倍计算违约金利息。**公司认为按照合同约定全部工程验收合格后一年，付清全部款项，质保金除外，在此之前付款已经超出了，之后的付款还没有达到条件，并且还没有给我们发票。双方实际履行的合同是2016年4月25日《施工合同》，并且有付款节点，双倍计算违约金利息没有事实和法律依据。八、**公司对宏图公司提交的《郑州**实业有限公司研发中心工程结算书》结算造价不予认可。宏图公司于2020年3月31日申请对涉案项目工程土建、安装设计变更签证，材料调差费用，增加的室外网管工程造价进行鉴定。2020年7月15日河南诚辉工程管理有限公司作出（2020）豫01司辅鉴22号造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、土建、安装设计变更签证鉴定造价为2846620.75元。其中河南诚辉工程管理有限公司认为应增加费用的变更签证造价为1258712.26元，仅根据变更签证内容计算供法院判断使用的造价为1587908.49元。2、人工及材料调差鉴定造价为3390903.63元。3、因室外工程双方存在争议（详见勘查记录表），故出具两份意见，（1）按宏图公司意见鉴定造价为579689.08元；（2）按**公司意见鉴定造价为321024.54元。以上意见供法院判断使用。

一审法院认为：一、关于合同的履行问题。本案中双方先后订立了两份合同，分别是2016年4月19日签订的《施工合同》和2016年4月25日订立的《备案合同》；具体履行的是哪一份合同，双方各执一词，彼此也都要求确认对方主张的合同无效；因我国建筑市场总体上发包人处于优势地位，发包人和承包人双方往往就同一工程订立两份或者多份实质性内容不同的合同，但本案中涉及的两份合同，一份明确了合同总价32653000元，一份合同中也明确合同总价为32653000元，建筑面积23661.81平方米，协议单价1308元／平方米，根据最高人民法院司法解释规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。本案中，虽然没有经过招投标程序，并且稍微有区别，但两份合同约定的工期、价款、工程施工范围基本相同；认定双方先后订立的两份合同不存在实质性的变更。虽然一份在先，一份在后，但4月25日的合同更加规范完整，且经过备案，也契合相关工程施工许可证的规定，参考最高人民法院司法解释的相关规定，确认以2016年4月25日《备案合同》作为双方实际履行的合同，并以此作为双方合同权利义务的基础和规范。因此，对宏图公司主张的《施工合同》，不违反相关法律和行政法规的规定，为有效合同，对双方当事人具有约束力。**公司主张的《施工合同》不是双方真实意思的表示，不作为双方权利义务的规范，对其表述的理由，不予采信。根据本案诉讼中查明事实，涉案工程在2018年8月进行了工程竣工验收，并交付了**公司使用，因此**公司应当向宏图公司支付相应的工程价款，**公司没有及时按照合同约定的金额和时间节点支付工程款的行为违反了合同的约定，属于违约行为，应当承担相应的违约责任。另，诉讼过程中，**公司以案外人王文斌借用宏图公司资质订立合同，系本案实际施工人为由提出追加第三人申请。因其要求追加第三人的申请证据不足，双方合同权利义务约定清晰，相对性指向明白，王文斌与案件并没有直接的利害关系，对其追加申请不予支持。关于本案工程造价的争议，鉴于双方对涉案工程的变更存在争议，未进行竣工结算，且在一审法院主持下，双方仍然无法达成结算协议，鉴于双方均认可工程为固定价款合同，认可签约合同固定价为32653000元。宏图公司申请对涉案项目工程土建、安装设计变更签证，材料调差费用，增加的室外网管工程量进行造价鉴定，一审法院委托河南诚辉工程管理有限公司对争议工程进行了造价鉴定，其出具专业鉴定意见为：1、土建、安装设计变更签证鉴定造价为2845239.51元。2、人工及材料调差鉴定造价为3390903.63元。3、室外工程采用08和16两版定额出具鉴定意见：①按宏图公司勘查意见：采用08定额鉴定造价为573956.92元；采用16定额鉴定造价为579223.89元。②按**公司勘查意见：采用08定额鉴定造价为555556.89元；采用16定额鉴定造价为560000.98元。鉴于双方对鉴定人在鉴定过程中采用的定额版本以及计算的事项仍然存在部分争议，在鉴定人出庭质证后，对鉴定结论中的争议部分认定如下：1、关于变更签证中的基坑支护费用等土建、安装部分的变更签证造价计取问题；这一块双方主要争议于基坑支护工程部分，在合同订立过程中，**公司提交了基坑图纸，宏图公司对基坑工程费用提交了初步预算；但在施工过程中，鉴于基坑开挖深度达到了9.75米，宏图公司对基坑开挖工程委托设计单位进行了基坑支护设计，编制了方案，依照工程施工规范，邀请了包括**公司工程人员在内，组织了专家评审会进行了论证；诉讼中，**公司认可基坑工程作为业主单位，自己没有组织设计，认为组织设计、专家论证仅是对工程优化方案的理由不符合事实，不能成立，不予采信；对宏图公司主张主体工程中的基坑支护工程量存在变更予以认定，对增加的工程造价予以计取，但宏图公司主张工程造价变更增加230万元依据不足，认定鉴定人在鉴定结论中单列计算的1586527.25元作为主体部分的变更造价，涉案工程土建安装总体变更签证造价为2845239.51元。2、关于鉴定结论中，人工材料调差造价问题；宏图公司同意鉴定人意见，而**公司认为，鉴定人没有考虑宏图公司甩项工程和工期违约的影响，直接认定施工期间和节点，认为其以鉴代审，程序严重违法，不应认定。对此，本案的鉴定材料均经过了质证，一审法院和鉴定人还进行了现场勘验，其真实、合法以及和案件的关联性，可以认定。即使对于人民法院一时不能明确的证据材料，也可先交由鉴定机构进行鉴定，初步鉴定结论出来后，充分听取各方意见，最后由法院进行裁决；关于甩项工程问题，宏图公司根据预算报价已经去除了幕墙和门窗等科目，并未在本案工程争议造价之内，鉴定人根据涉诉工程的实际施工期间、节点进行计算鉴定，计取工程费用，对**公司、宏图公司的鉴定过程中的异议，法庭组织鉴定人和当事人进行了多次质证，充分听取了双方的意见，根据本案庭审查明事实，确认鉴定人做出的案涉工程人工及材料调差为3390903.63元。3、关于鉴定人做出的室外工程造价，庭审中，**公司主张，该工程科目系宏图公司订立合同时表示免费赠送科目，免费施工不应计取工程费用，宏图公司不予认可；鉴定过程中，双方确认室外工程既不在合同约定范围内也不在双方确认施工图纸范围之内，因此对**公司的“免费不应计算”的理由不予采信；双方争议的室外工程，虽不在合同和图纸范围内，但仍然是主体科研厂房工程的配套工程，从属于主体工程，应当按照主体工程合同约定的08版计费方式计算，故采信补充鉴定结论中，**公司主张的按照08定额标准予以计取工程费用，确认室外工程造价为555556.92元。关于**公司已向宏图公司支付的工程款具体数额问题。**公司主张向宏图公司总付款19130300元，双方有争议的2017年12月25日地坪费1.5万元、机械费0.53万元；2018年2月9日雨棚0.8万元。该三笔款项，收款信息处未显示宏图公司任何信息，或仅有**公司单方记账记录未见付款凭证，宏图公司实际亦未收到相关款项，不应作为**公司已付工程款。关于2016年6月13日**公司的付款100万元，宏图公司认为该款系其先前在6月7日向**公司支付的工程履约保证金，**公司在6月13日予以返还，宏图公司认为其不是工程付款，但**公司不予认可，且支付凭证上显示为工程款，因此对宏图公司的表述不予采信。综上，认定**公司实际付款数额总额为1911万元。另，**公司支付农民工保证金244897.50元；新型墙体专项基金272110.82元；宏图公司欠的电费322090.50元；双方认可的罚金10万元。其中农民工保证金、新型墙体专项基金应由**公司承担。宏图公司欠的电费322090.50元和双方认可的罚金10万元应从未付工程款扣除。双方均认可签约合同价为32653000元＋土建、安装设计变更签证鉴定造价为2845239.51元＋人工及材料调差鉴定造价为3390903.63元＋室外工程采用08定额鉴定造价为555556.92元-宏图公司实际收款1911万元-甩项减项工程造价1797565.60元-电费322090.50元和双方认可的罚金10万元后，**公司应支付宏图公司工程款18115043.96元。关于宏图公司要求**公司承担以28083455.25元为基数计算，以2018年8月3日开始按照人民银行同类贷款利率的两倍计算违约金，宏图公司主张该项利息的合同依据是根据《备案合同》第14.2条竣工结算审核（2）发包人逾期付款，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的2倍支付违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，**公司认可涉案工程于2018年8月实际使用，故**公司应当按照上述规定，向宏图公司支付尚欠工程款按照同期银行贷款利率计算，自2018年8月20日至给付之日止的利息。**公司在实际接收使用涉案工程项目后，没有及时支付相应的工程款，属于违约行为，应当按照合同约定支付违约金，根据双方合同履行情况和本案实际案情，确定**公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率向宏图公司支付违约金。

一审法院判决：一、**公司于判决生效后十日内支付宏图公司工程款18115043.96元及违约金（违约金以18115043.96元为基数，自2018年8月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起参照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至实际清偿完毕之日止）。二、驳回宏图公司对宏图公司的其他诉讼请求。案件受理费195740元，由宏图公司负担78296元，**公司负担117444元。保全费5000元，由**公司负担。鉴定费134704元，由宏图公司负担53882元，**公司负担80822元。

本院二审期间，**公司围绕上诉请求提交了宏图公司施工节点说明等材料作为新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上述证据材料，均为复印件或网络打印件，宏图公司经质证对证据的真实性和证明目的不予认可，且与本案基本事实无直接关联，本院不予采信。对一审认定的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

一、宏图公司与**公司分别提交了于2016年4月19日和2016年4月25日签订的《施工合同》，两份《施工合同》除工期时间的约定内容外，其他的文本内容、文本格式均相同。2016年4月25日签订的《施工合同》约定的工期时间与《备案合同》一致，均为自2016年5月15日至2017年5月14日。

二、本案二审期间，经组织双方质询，双方同意按照《施工合同》约定的工程总价款32653000元，减去甩项的窗户及幕墙工程价款1797565.60元，作为涉案工程合同内工程造价进行结算。对于**公司上诉主张的安装设计变更签证部分工程造价9834.19元，宏图公司同意不计入涉案工程造价。对于**公司上诉主张的甩项的窗户、幕墙工程的人工材料调差价款和宏图公司合同内未施工部分工程价款，分别按照47309.25元和288000元的一半，从涉案工程造价中进行扣减。对于**公司上诉主张的基坑支护价款和不含甩项工程的人工材料调差争议，由人民法院裁决。对于**公司上诉主张的涉案工程实际施工面积为23512.87平方米，按照单价1380元／平方米计算，多计算工程款205537.20元的请求，经庭审质询，**公司不再主张。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案双方争议的焦点问题为：1、案涉施工合同的效力及双方实际履行合同的认定；2、一审判决认定的涉案工程造价是否正确；3、**公司对工程款的支付是否违约，逾期付款违约金的起算时间如何认定。

一、关于案涉施工合同的效力及双方实际履行合同的认定问题。

首先，关于案涉施工合同的效力问题。从本案两份《施工合同》和《备案合同》的签订人员来看，案外人王文斌均作为宏图公司的授权人员参与签订。从王文斌于2017年4月17日出具的《承诺书》内容来看，王文斌承诺涉案合同签订单位是宏图公司，实际承包人是王文斌，施工中宏图公司产生的一切纠纷均由王文斌承担，说明王文斌参与签订涉案合同并实际组织施工。从王文斌2017年出具的电费欠条内容来看，王文斌同意施工电费从结算工程款中扣除，说明王文斌能够实际支配工程款项。从宏图公司二审答辩状内容来看，亦认可王文斌与其之间存在挂靠关系。因此，结合宏图公司与王文斌之间并未建立劳动关系的情况，能够认定王文斌借用宏图公司资质订立涉案合同的事实。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，王文斌借用宏图公司资质订立的涉案两份《施工合同》和《备案合同》均违反了法律强制性规定，为无效合同。

其次，关于本案双方实际履行合同的认定问题。本案存在宏图公司与**公司于2016年4月19日和2016年4月25日签订的两份《施工合同》，且合同文本内容并无实质差别，根据签订时间顺序，应视为2016年4月25日《施工合同》是对2016年4月19日《施工合同》的总体确认和个别变更。对于宏图公司与**公司于2016年4月25日签订的《施工合同》和《备案合同》，虽然两份合同约定的工程项目、工程内容、工期、合同价等条款基本一致，但《施工合同》对工程范围、建设工期、工程价款及支付、工程质量以及双方权利义务的约定内容详细具体明确，具有可履行性，而《备案合同》均为建设工程施工合同示范文本的格式和内容，且对工程范围、工程质量无明确界定，对合同价格形式及工程款支付无明确约定，对违约责任没有约定。并且，结合双方签订的2017年6月6日《协议》、2017年12月18日《补充协议》内容来看，双方存在节点付款而《备案合同》并无约定，双方约定的价格形式为协议全包价而《备案合同》为总价合同，而该约定内容与《施工合同》约定一致。据此，根据高度可能性的证据认定规则，本院认定2016年4月25日《施工合同》为双方实际履行的合同。一审判决认定《备案合同》为双方实际履行的合同不妥，本院予以纠正。

二、关于双方争议的涉案工程造价的认定问题。

首先，本案二审期间，经组织双方质询，双方同意按照《施工合同》约定的工程总价款32653000元，减去甩项的窗户及幕墙工程价款1797565.60元，作为涉案工程合同内工程造价进行结算，本院予以确认并认定涉案合同内工程造价为30855434.40元。故虽然本案改判认定2016年4月25日《施工合同》为双方实际履行的合同，但并不影响对涉案工程造价数额的认定。

其次，对于双方争议的土建、安装设计施工变更、人工材料调差及室外网管工程等，一审根据当事人的申请进行工程造价鉴定符合审理程序。司法鉴定过程中，双方对鉴定材料及鉴定意见进行了质证，鉴定机构也征求双方意见并进行补充鉴定，出具了明确的鉴定意见，鉴定程序符合法律规定。一审法院根据鉴定意见结合案件事实进行裁判，并不存在以鉴代审的问题。故**公司上诉主张一审审理程序及鉴定程序不当的理由不能成立，不予采信。

其三，对于**公司上诉主张的基坑支护部分的工程造价1434195.93元的认定问题。鉴定机构出具的鉴定说明认为，“因项目投标时需进行现场勘查，且经查看报价预算证实，基坑支护费用已在预算中考虑，宏图公司后提供的基坑支护方案未能证明与投标时的方案发生实质性变化，故我公司认为不应另行增加费用。我公司所出具的增加基坑支护施工费用的造价仅为参考造价，是否另行增加费用，需法院判断使用。”据此，难以认定宏图公司进行的基坑支护施工发生实质性变更，且宏图公司的基坑支护施工方案并未经过**公司同意，**公司作为发包人也未就该项工程设计施工变更下发变更签证，故对宏图公司主张的基坑支护费用不应计入涉案工程造价。一审判决未能充分考虑鉴定机构关于涉案基坑支护施工方案未发生实质性变化的专业意见，并不妥当，本院予以纠正。

其四，对于**公司上诉主张的安装设计施工签证变更部分的工程造价152331.32元的认定问题。对于该部分争议中的设计变更签证部分工程造价9834.19元，宏图公司已在二审质证中同意不计入涉案工程造价，本院予以确认，不计入涉案工程造价。对于该部分争议中的施工变更签证部分工程造价142497.13元，虽然鉴定机构出具的鉴定说明认为该费用属于施工范围，不应另行增加，但宏图公司提交了监理公司签章的施工现场签证单，能够证明安装施工变更工程量的存在，且施工范围内的工程变更亦属于工程量变更，故一审判决据实认定计入涉案工程造价并无不当。

其五，对于**公司上诉主张的人工材料调差部分的工程造价795140.84元的认定问题。在二审质询中，**公司明确该争议事项分为三部分：一是甩项的窗户和幕墙工程的人工材料调差部分，因该部分调差价款包含在涉案工程造价鉴定意见中，双方已同意按照47309.25元的一半从涉案工程造价中扣减，本院予以确认并从涉案工程造价扣减23654.63元。二是对于施工工期对人工材料调差的影响问题，**公司主张依据合同工期和实际施工节点计算的调差数额。对此，双方在鉴定机构确定涉案工程施工时间节点时，宏图公司提交了施工节点说明，而**公司质证认为“3个工作日内提交对此时间节点的意见,如未提交,视为认可宏图公司提交的证据。”故**公司未提交施工时间节点证据，应视为对宏图公司提交的施工节点说明的认可。在此情况下，鉴定机构根据宏图公司提交的施工节点说明认定工程工期并计算涉案工程人工材料调差，符合鉴定规则。**公司上诉主张的该理由不能成立，不予采信。三是宏图公司合同内未施工部分的工程价款，双方已同意按照288000元的一半从涉案工程造价中扣减，本院予以确认并从涉案工程造价扣减144000元。

综上，本院认定在涉案合同内工程造价30855434.40元和一审判决认定的土建、安装设计变更签证鉴定造价2845239.51元、人工材料调差鉴定造价3390903.63元、室外工程采用08定额鉴定造价为555556.92元的基础上，减扣本院根据双方二审争议认定的予以减扣的基坑支护造价1434195.93元、安装设计变更签证部分工程造价9834.19元、甩项的窗户和幕墙工程的人工材料调差部分工程造价23654.63元、宏图公司合同内未施工部分的工程价款144000元，以及扣减一审判决认定的双方未上诉无争议的已付款金额19532090.50元，确定**公司应付宏图公司工程款为16503359.21元。鉴于双方已在2018年8月3日签署涉案工程竣工验收意见表，至今已超过《施工合同》约定的质保期，故无需扣留质保金。

三、关于**公司是否构成逾期付款违约以及违约金起算时间的认定问题。

根据2016年4月25日《施工合同》付款方式中关于付款节点的约定，**公司前期已支付的工程款数额高于《施工合同》约定的涉案工程结算前应付款数额。对于工程结算价款的支付，2016年4月25日《施工合同》中约定“全部工程完工验收合格后1年（付款前需在相关部门办理完毕相关手续，将所有资料移交甲方）付清全部余款（质保金除外）”。据此，**公司上诉主张的宏图公司未移交工程竣工资料，宏图公司也未提交其已经移交工程竣工资料的证据，且涉案工程尚未办理竣工备案手续，故**公司上诉主张因宏图公司未移交工程竣工资料，其不构成逾期付款违约以及不应支付违约金的理由符合双方约定，本院予以支持。一审认定**公司逾期付款违约并支付违约金不妥，本院予以纠正。

综上所述，**公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1829号民事判决；

二、郑州**实业有限公司于本判决生效后十日内支付河南宏图实业有限公司工程款16503359.21元；

三、驳回河南宏图实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费195740元，由河南宏图实业有限公司负担90840元，郑州**实业有限公司负担104900元；保全费5000元，由郑州**实业有限公司负担；鉴定费134704元，由河南宏图实业有限公司负担62504元，郑州**实业有限公司负担72200元。二审案件受理费27497元，由河南宏图实业有限公司负担17047元，由郑州**实业有限公司负担10450元。

本判决为终审判决。

审 判 长　姚世宏

审 判 员　于跃辉

审 判 员　范书伟

二〇二一年三月四日

法官助理　张　露

书 记 员　赵红娟