河南某某路桥建设工程有限公司、某某排除妨害纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁08民终4249号

上诉人（原审被告）：河南**路桥建设工程有限公司，住商丘市睢阳区神火大道与北海路交叉口蓝天花园**。

法定代表人：苏蕊，经理。

委托诉讼代理人：张旭，山东匡衡律师师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1979年5月27日出生，汉族，农民，，住邹城市

委托诉讼代理人：王玮，邹城城前法律服务所法律工作者。

上诉人河南**路桥建设工程有限公司因与被上诉人***排除妨害纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院(2020)鲁0883民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

河南**路桥建设工程有限公司上诉请求：依法改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审认定***受伤过程事实不清，证据不足。首先，作为一审认定事实的唯一客观证据仅是一份视频，而一审时***并未提供视频的原始载体，该视频的自认拍摄者孙广猛涉嫌作伪证，致使视频来源不清。因而不能确定视频拍摄的时间，也不能确认视频内容的真实性，而且视频中路障的摆放与实际不符，不能排除该视频是***事后设计摆拍，因而该视频不应采信，不能作为本案证据使用。其次，***涉嫌虚假陈述。***在病历中自述是其骑电动自行车不慎摔倒，这与***在诉状中陈述“碰撞在堆放的障碍物上受伤”是完全不同的，由此可知，***系虚假陈述，***的受伤是其自身不慎造成，与他人无关。***陈述当天5时20分出门，6时许受伤。事实上，***家距***陈述的受伤地点只有大约10分钟的路程。***陈述7时48分被送到医院治疗，而病历记载入院时间是9时许。二、一审认定***损失事实不清，适用法律错误。1、一审认定伙食补助费标准每日60元没有依据。***是在本地住院，未出所属县市区，，住院伙食补助费标准应当是每日30元2、一审认可关于“三期”的鉴定结论没有依据。根据相关司法解释，误工期、护理期、营养期应当根据医疗机构的诊断和医师证明予以认定，特别是根据本地司法实践，对司法鉴定的“三期”结论不予采信。3、一审支持精神抚慰金没有依据。***10级伤残属于最低等级，且一审认定***有过错应承担50%的责任，因此，根据相关司法解释和司法实践，不应支持***精神抚慰金。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等各项损失10000元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2019年8月23日，被告与邹城市城前镇人民政府签订施工合同，承建邹城市城前镇农村公路“三年集中攻坚”专项工程刘庄-红旗岭路段施工。2019年9月7日被告开始施工，2020年1月17日（农历2019年12月23日）施工结束，未采取有效的封闭施工措施。2019年9月15日5时20分许，天色微亮，原告驾驶电动车载着在邹城市公交车站点，原告在道路南侧由西向东行驶至城前镇孙庄村路口处（道路平缓），撞到被告施工产生的石块渣土堆发生事故。事故发生时，石块渣土堆南侧（道路边界外）东西两端各有两支被告放置反光塑料路锥。受伤当日7时48分许，原告被送到邹城市人民医院救治，经门诊初步诊疗后转入院继续治疗，入院诊断为：肝破裂、脾挫伤、胰腺损伤、肋骨骨折、眼眶出血、右下肢挫伤、双肺挫伤等。原告于2019年9月30日11时许出院，出院诊断与入院诊断相同，出院医嘱原告应加强营养，，住院15天，住院期间原告丈夫孙宜合在院陪护个人共计支出挂号费、医卡工本费、检查费、诊疗费、药品费等各类医疗费用14301.44元。2019年11月25日，原告曾就本案事实起诉济宁市公路管理局邹城公路局、刘西得，要求其赔偿各项损失60000元。因原告事发路段的发包人为邹城市城前镇人民政府，承包人为本案被告，本院于2020年1月22日以被告不适格为由驳回了原告的起诉。2020年1月21日，原告在提交起诉状的同时申请对其伤残等级、误工期限、营养期进行司法鉴定，本院于2020年3月13日正式委托山东金盾司法鉴定所对原告申请鉴定事项进行鉴定。2020年3月24日，山东金盾司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为***构成十级伤残，伤后误工期120日、营养期80日。为进行司法鉴定，***支出检查费1200元、鉴定费2080元。另查明，***，1979年5月27日出生，为邹城市城前镇北山沃村居民。2019年度山东省农村居民年人均可支配收入为17775元，山东省城镇居民人均可支配收入42329元。

一审法院认为，本案争议的焦点问题：一、被告的侵权行为是否成立；二、如被告侵权行为成立，其赔偿原告损失的范围如何。一、关于被告侵权责任是否成立的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条规定：“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任”。本案中，被告在道路施工期间未采取有效的封闭施工措施，在原告事故发生时道路处于通行状态；被告在施工道路孙庄路口南侧堆放石块、渣土等工程垃圾对道路通行造成影响，摆放路锥的位置也不能起到提示安全风险的作用，进而发生原告驾驶电动车与工程垃圾堆相撞的事故，造成原告人身损伤；被告作为工程的承包人，其不当的施工行为与原告损害因果关系明显，应承担赔偿责任。二、关于赔偿原告损失的范围问题。（一）《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，事故发生时天色微亮，道路平坦，原告如能安全谨慎驾驶，是完全有可能避免本次事故发生的，故原告对本次事故的发生具有较大过错。综合考虑原告的过错程度和对结果发生的原因力等因素，酌定原告自行承担全部损失的百分之五十。（二）原告的各项损失问题。医疗费方面，原告主张为15501.44元（含配合鉴定的检查费用1200元），上述费用被告没有异议，且有医疗机构出具的收费票据、收费清单、相关病例和鉴定意见书予以佐证，予以确认。伙食补助费方面，原告主张900元（15×60），被告只认可每日标准为30元；；住院15日有医院出具的病历为依据伙食补助标准60元/日与原告住院地的消费水平大体相当，且未超过本地国家机关工作人员的出差伙食标准，因此对于原告主张的伙食补助费予以支持。营养费方面，原告主张4800元（80×60），对此被告不予认可；原告提交的住院病历出院医嘱中明确指出原告需加强营养，鉴定意见明确指出原告的营养期为80日，但原告未能提供每日60元营养费标准的依据，统筹考虑本地的消费水平和原告的伤情等因素，酌定营养费按每日20元执行，故原告的营养费损失为1600元。误工费方面，原告主张13936元（120×42329÷365），被告主张应按农村人均可支配收入计算误工损失；本案中，原告的误工期限120日有鉴定意见书为依据，予以确认，但原告不能举证证明其收入状况的，应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，结合原告的户籍性质，原告的误工费标准应为48.70元/日（17775÷365），因此，原告误工费为5844元（48.7×120）。护理费方面，原告主张1740元（15×42329÷365），被告对护理费标准不予认可，主张应按每日80元计算；原告住院15日有医院出具的病历为依据，予以确认；陪护人员由医院出具的诊断证明书予以佐证，但原告主张的护理标准无相应证据支持，被告主张的标准符合本地护工报酬水平，予以确认，故原告的此项损失为1200元（15×80）。原告主张为鉴定支出费用2080元，被告对此费用无异议，且上述费用为原告实现权利救济发生的必要费用，并有相应的发票予以佐证，对该费用予以支持。交通、食宿费方面，原告主张3000元，但原告未能提交相应单据，结合当事人的就医地点、往返次数等情况，酌定此项费为300元。伤残赔偿金方面，原告主张84658元（42329×20×10%），被告对此项费用无异议，且上述标准和计算公式符合法律和《山东省高级人民法院关于印发开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作意见的通知》的要求，予以确认。关于精神抚慰金，原告所受伤害构成10级伤残，达到严重程度，综合考虑侵害的手段、场合、行为方式、本地生活水平等因素，酌情予以支持。以上费用合计为：15501.44+900+1600+5844+1200+2080+300+84658+1000=113083.44元，扣除原告应自行承担的损失56541.72元，被告赔偿原告损失56541.72元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决：一、被告河南瑞城路桥建设工程有限公司自判决生效之日起十日内赔偿原告***医疗费7750.72元、伙食补助费450元、营养费800元、误工费2922元、护理费600元、鉴定费1040元、交通费150元、伤残赔偿金42329元、精神抚慰金500元，合计56541.72元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1425.15元，原告***承担793.15元，被告河南瑞城路桥建设工程有限公司承担632元。

二审中，当事人未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，双方当事人在本案二审中争议的焦点有三：一、被上诉人受伤是否因上诉人堆放石块、渣土导致；二、一审法院委托山东金盾司法鉴定所对***申请鉴定误工期、营养期、护理期是否违反规定；三、被上诉人主张的精神损害抚慰金是否应予支持。关于第一个焦点问题，***主张因河南瑞城路桥建设工程有限公司在道路施工期间未采取有效的封闭施工措施，致使其骑电动自行车在涉案道路通行时与工程垃圾堆相撞，造成其人身损伤。***对此提供了事故发生时孙广猛拍摄的视频，虽然***未能提供拍摄视频的原始载体，但孙广猛在二审中出庭证明事发时其在事故现场用手机拍摄了事发时的视频，故孙广猛的证言结合***在病历中关于其骑电动自行车不慎摔倒的陈述能够证明***骑电动自行车在涉案道路通行时与工程垃圾堆相撞造成其受伤的事实。关于第二个焦点问题，1、伙食补助费，***主张伙食补助费标准每日60元，与其住院地的消费水平大体相当，亦未超过当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，一审法院按照每日60元的标准计算***的伙食补助费，并无不当；2、关于***误工费、营养费、护理费的数额，一审法院委托具有鉴定资质的山东金盾司法鉴定所对***申请鉴定的误工期、营养期、护理期进行鉴定，并不为法律和行政法规所禁止，故一审法院采信该鉴定意见，并无不妥。关于第三个焦点问题，***所受伤害构成10级伤残，致其终身残疾，造成严重后果，一审法院综合考虑侵害的手段、场合、行为方式、本地生活水平等因素，酌情予以支持，亦无不当。

综上所述，河南瑞城路桥建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1214元，由河南瑞城路桥建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱壮男

审判员　　史宝磊

审判员　　张　芳

二〇二〇年十二月二日

书记员　　宋　颖