***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)粤06民终16566号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，住广东省深圳市龙岗区。 委托诉讼代理人：**和，***创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，汉族，住湖南省安化县。 委托诉讼代理人：***，人***显辉（横琴）联营律师事务所律师。 原审第三人：河南锦路路桥建设有限公司，住所地河南省三门峡市。 法定代表人：**。 上诉人***因与被上诉人***、原审第三人河南锦路路桥建设有限公司（以下简称锦路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2022）粤0604民初12657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判***向***支付工程进度款243156.23元及返还管理费20万元；2.本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：（一）一审判决对工程进度款支付条件是否成就的认定存在适用法律错误。1.首先，《工程项目管理责任书》虽然没有对付款条件作明确约定，但结合主合同《建设工程施工合同》的条款，发包方将工程进度款拨付给承包人后则视为工程款拨付到位，付款条件已成就。其次，***在一审时并未提出“付款条件不成就”的答辩，其对付款事实并无异议。一审法院在开庭审理时未将该问题作为争议焦点，却在判决中将其作为争议焦点，无形剥夺了***的辩论权。2.在建设工程领域，在有转包或分包的情况下，发包人一般不会将工程款全部直接支付给承包人，以免承包人收款后不支付给实际施工人或材料供应商，导致项目烂尾。3.《工程项目管理责任书》第三条并未明确规定工程款一定要转账到***账户才能支付给***。结合前述付款惯例，发包方将工程款拨付给承包人后视为工程款拨付到位，付款条件成就。实际上，***也一直在如此履行付款义务。假如付款条件未成就，***不会向***支付大部分工程款。4.***已对发包人的进度款拨付情况进行举证，***在质证时也对锦路公司付款有关事实予以确认，***已尽到举证义务。5.锦路公司是否全额拨付工程款给***，应由***与锦路公司之间的法律关系调整，不应成为***拒付工程款的理由。***与锦路公司无合同关系，不知道其与***的工程款往来明细，要求***对此进行举证既不合理也不合法，一审法院对举证责任的分配不当。（二）一审判决对管理费的认定属于适用法律错误。1.涉案合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，对于“管理费”如何处理，法律已有明确规定。根据民法典第一百五十七条规定，涉案合同无效，因涉案合同取得的财产应当返还。2.***支付的20万元并非出于“违法承接工程目的”，而是履行合同约定义务，不属于“不法给付”。“合同无效后承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持”并不能当然得出“合同无效后实际施工人请求承包人返还已付管理费的，不予支持”的观点。3.一审判决违反了公平原则，也与相关司法精神相违背。（1）我国法律严禁建设工程转包。如按一审判决，***则会因工程转包而获利。该做法相当于变相鼓励非法转包，损害了建筑市场秩序和公众利益。（2）从公平角度来说，***不具备施工资质，却承接工程并进行转包，对合同无效有重大过错，且其并未参与组织、管理、施工，而组织施工的***目前因涉案工程亏损二百多万，对***严重不公，故***因无效合同取得的财产应当返还。（3）退一步说，即使该20万元不能返还，那么也应作为***的损失，由***给予赔偿。（三）一审判决对诉讼费的处理有误。***在一审中变更诉讼请求，减少了诉请金额，多收取的诉讼费4506元应予退回。一审法院未对诉讼费进行调整，导致各方诉讼费承担有误。 ***辩称,***和***分工不同，***从事的是对涉案工程进行财务管理、安全监督管理、采购监督管理等工作，***收取管理费合理合法。 锦路公司未作**。 ***向一审法院起诉请求：1.***向***支付工程进度款243156.23元及逾期工程款利息（以243156.23元为基数，自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止）；2.***向***返还收取的管理费200000元；3.本案诉讼费由***承担。 ***向一审法院反诉请求：1.***支付管理费308483.81元；2.诉讼费由***承担。 一审法院认定事实：2020年12月22日，***与***签订《工程项目管理责任书》约定X518***道路改造工程（某中路至某景路）Ⅳ标段”的工程项目由***按本项目有关的《施工合同》约定的工程承包责任范围内，由***全面负责承包本项目经营管理和质量安全管理，自负盈亏，承担管理责任和风险，***按照工程项目最终结算的13.5%上缴管理费给***。发包人拨付到位的工程款，扣除各项税务及管理费后，余款在五天内汇至乙方提供的账户，及时投入工程使用。涉案工程业主方某市某区公路某发展中心（以下简称某城公路中心）于2020年12月30日正式将涉案工程发包给锦路公司施工，双方签订建设工程施工合同。后***实际组织工程现场施工，并施工完成，但未完成结算。 ***向***支付了管理费200000元。***自认已经实际收取了工程进度款1920329.78元，并向***申请了进度款2163486.01元，项目业主方出具了工程进度款支付证书，并向锦路公司支付了进度款2163486.01元。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。因本案纠纷所涉法律事实持续至《中华人民共和国民法典》施行后，且未有法律、司法解释规定的除外情形，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，应适用《中华人民共和国民法典》的相关规定。本案焦点问题论证如下： 1.***与***之间是否构成转包关系 ***抗辩主张，***与其共同承建涉案工程，双方之间是合作施工关系。经查，2020年12月22日，***与***签订《工程项目管理责任书》，约定涉案工程由***按本项目有关的《施工合同》约定的工程承包责任范围内，由***全面负责承包本项目经营管理和质量安全管理，自负盈亏，承担管理责任和风险，***按照工程项目最终结算的13.5%上缴管理费给***。涉案工程业主方某城公路中心于2020年12月30日正式将涉案工程发包给锦路公司施工，双方签订建设工程施工合同。后***实际组织工程现场施工，并施工完成。一审法院认为，上述《工程项目管理责任书》的约定符合工程整体转包的特征，且***出具了相关证据，证实其购买各种工程材料，聘请人员，组织施工等。***主张系合作施工，但未能提供充分证据证明，其参与工程施工、管理等各项具体工作。综上，一审法院认定***与***系工程转包关系。 2.合同的效力 ***与***签订的《工程项目管理责任书》，***拟将承接的工程整体转包给***施工，并收取固定比例的管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，……承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定认定无效。本案中，***系没有相关工程施工资质的自然人，***与其签订的工程转包合同应认定为无效合同。 3.***向***支付工程进度款的条件是否成就 经查，双方签订的《工程项目管理责任书》并未就转包工程约定单独的结算条款，责任书第三条甲方责任第4点约定，将发包人拨付到位的工程款，扣除各项税务及管理费后，余款应在五天内汇至乙方提供的有关账户，及时投入工程使用。虽然上述责任书因属于违法转包而被认定为无效，但双方关于工程款支付的条件约定仍应参照合同履行。根据上述约定，***作为收取固定管理费的转包方，其责任在于对收取的工程款的及时转付义务，转付工程款的前提是***已经收到承包人锦路公司或业主方直接支付的工程款。本案中，***并无证据证实***存在收取了工程款后未及时转付的事实，应当承担举证不能的不利后果，***认为支付工程进度款条件已经成就，要求***支付工程进度款243156.23元，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。 4.管理费的处理 ***主张***退还已经收取的管理费200000元，***主张***向其支付欠付的管理费308483.81元。一审法院认为，建设工程施工合同因非法转包而无效时，对于合同约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合本案实际情况予以裁定，本案中***并无充分证据证实其实际参与工程施工，并仅承担工程款转付义务，有明显的通过转包***征，合同无效后***反诉主张继续收取剩余管理费，属于不法利益，一审法院不予支持。至于***已经缴纳的管理费，***明知其自身不具备建设工程施工资质，仍向***承接工程，试图从中获利，其行为亦具有违法性，其支付的管理费200000元系出于违法承接工程的目的，构成不法给付，已经完成的不法给付在双方之间形成一种不法的利益事实，若允许给付返还就是要公权力改变该利益事实，人民法院作为公权力的介入，需为法律明确规定的受法律保护的利益，由于***、***违法转包的行为不法性，该部分利益不应受法律保护，***诉请***返还已经收取的管理费，于法无据，一审法院不予支持。 一审法院依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，缺席判决：一、确认***与***于2020年12月22日签订的《工程项目管理责任书》无效；二、驳回***的诉讼请求；三、驳回***的反诉请求。本案适用简易程序，一审本诉受理费减半收取6721元，由***负担；一审反诉受理费2964元，由***负担。 二审中，锦路公司向本院提交了锦路公司出具的《关于X518***道路改造工程（某中路至某景路）Ⅳ标段工程项目的有关工程款收支情况说明》及收支明细，拟证明锦路公司已向***及其指定的供应商账户共支付2238788.88元。***、***在二审期间均未向本院提交新的证据。经审查，***虽对锦路公司在二审中提交的新证据不予确认，但其作为掌握具体收付款信息的收款人，未对锦路公司主张的收付款情况提出反证予以反驳，故本院对锦路公司提交的新证据予以采信。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明，2020年12月18日，***通过中国某银行个人活期账户（账号：6217********）向***账户（账号：6214********）转账200000元。 二审中，锦路公司出具涉案工程的工程款收支情况说明及收支明细，确认其已向就涉案工程向***及其指定的收款账户支付了超过工程进度款2163486.01元的款项。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合二审中各方当事人的诉辩意见，本案主要的争议焦点为：***上诉主张***支付工程进度款243156.23元是否应当得到支持；***是否应向***退还已收取的200000元。 关于第一个争议焦点。根据涉案《工程项目管理责任书》的内容及双方实际履行情况可知，***将其承接自锦路公司的涉案工程整体转包给***施工，收取固定比例的管理费，并不参与工程实际施工，一审判决认定《工程项目管理责任书》的约定符合工程整体转包的特征，***、***之间存在建设工程转包合同关系，于法有据，本院予以维持。涉案合同约定，***在收到发包人拨付的工程款并扣除管理费后，余款应在五天内支付予***。***作为不具备相应施工资质的自然人，其与***签订的转包合同《工程项目管理责任书》为无效合同。虽然涉案合同无效，但***已依约完成涉案工程施工，***仍应参照合同约定支付工程款。锦路公司向***及其指定的账户支付的款项金额已超过工程进度款2163486.01元，***自认已收取工程进度款1920329.78元，其上诉主张***支付工程进度款243156.23元，有事实和法律依据，本院予以支持。***抗辩主张并不欠付***工程进度款，缺乏证据支持，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点。***上诉主张，涉案合同无效，***应退还其收取的200000元管理费。本院认为，无论涉案合同约定的“管理费”性质若何，根据***在合同签订之前（2020年12月18日）即已向***支付前述款项的事实，结合***在合同履行过程中从未对此提出过异议的情况，前述款项系***从***处承接涉案工程的对价。虽然涉案合同无效，但***在完成涉案工程且依据合同收取了部分工程款后，又以涉案合同无效为由主张***返还前述款项，理据不足，本院不予支持。 二审中，***主张一审诉讼费计算有误。经核实，一审期间，***变更诉讼请求、下调了诉讼标的金额，一审判决仍以变更前的诉讼标的金额为基础计算诉讼费存在错误，本院依法予以纠正。 综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持。本案因二审中提交的新证据而改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2022）粤0604民初12657号民事判决第一项、第三项； 二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2022）粤0604民初12657号民事判决第二项； 三、***应于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程进度款243156.23元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费减半收取3973.67元，由***负担1787.67元，***负担2186元;一审反诉案件受理费2964元，由***负担。二审案件受理费7947.34元（***已预交），由***负担3575.34元，***负担4372元。***负担部分应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。逾期交纳的，本院将依法强制执行。***多预交的二审案件受理费4372元，由本院予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年二月十五日 法官助理　*** 书 记 员　***