뵵**、河南新恒顺地产有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫民终1215号

上诉人（原审原告）：赵**，男，1980年5月7日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。

委托诉讼代理人：张振龙，河南张振龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程许川，河南张振龙律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南新恒顺地产有限公司，住所地：河南省洛阳市高新技术产业开发区九都西路218号10幢1-1201。

法定代表人：李雪玲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵亚冰，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨刚，河南万永律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：洛阳恩菲建筑工程有限公司，住所地：河南省洛阳市高新技术产业开发区九都西路218号加州1885物业楼1楼。

法定代表人:王程辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卢攀锋，河南智明律师事务所律师。

上诉人赵**、上诉人河南新恒顺地产有限公司（以下简称新恒顺公司）、上诉人洛阳恩菲建筑工程有限公司（以下简称恩菲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。赵**及其委托诉讼代理人张振龙、程许川，新恒顺公司委托诉讼代理人杨刚，恩菲公司委托诉讼代理人卢攀锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

赵**上诉请求：一、改判原审判决第一项，在原审判决支付工程款数额1834.017153万元的基础上增加286.8053万元；二、改判原审判决第一项为工程款利息自2015年12月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、改判原审判决第二项为新恒顺公司对上述工程款及利息承担连带责任；四、改判原审判决第三项为恩菲公司与新恒顺公司共同向赵**返还100万元保证金和利息，利息自2015年12月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；五、撤销原审判决第四项，改判新恒顺公司、恩菲公司承担赵**的律师费和保全担保费；六、一审和二审的诉讼费用、鉴定费等费用由新恒顺公司、恩菲公司承担。事实和理由：一、原审法院错误认定工程总造价为11713.786158万元。1、原审判决从工程总造价中错误扣除阳台面积调整增加金额37.651121万元。《建筑面积计算规则》（GBT50353-2013）第3.0.21条规定，争议阳台应按全面积计算。2、9#楼的工程造价应按5％计算优惠率，而不应该按照7％计算优惠率，导致多扣除63.7万元（具体数额由法院指定鉴定机构补充鉴定后确定）。3、2#商业的工程造价应按5％计算优惠率，而不应该按照7％计算优惠率，导致多扣除15.4542万元（具体数额由法院指定鉴定机构补充鉴定后确定）。4、《工程造价鉴定意见书》中存在遗漏的未鉴定项目，该遗漏项目的工程造价约170万元应在补充鉴定后计入总造价（具体数额由法院指定鉴定机构补充鉴定后确定）。（1）地下车库负一层开闭所内相应土建、安装工程价款15万元；（2）2#商业负一层右边剪力墙及柱工程价款10万元；（3）地下室范围内砌体墙按原图砌筑部分及拆除工程价款6万元；（4）车库底板排水沟，排水沟盖板，集水坑盖板未计入，车库顶板覆土排水沟，排水沟盖板工程价款15万元；（5）车库8#、9#楼砖砌台阶工程价款12万元；（6）开闭所电缆沟墙混凝土盖板工程价款20万元；（7）8#楼北侧砖砌挡墙、挡墙压顶、构造柱工程价款4万元；（8）变形缝材质现场是铝板不是镀锌铁皮工程价款10万元；（9）竖向钢筋接头范围工程价款15万元；（10）11#南侧施工一期剩余部分工程价款20万元；（11）3#、5#、6#、7#地下室增加的卫生间排水工程价款6万元；（12）9#楼基础筏板降水工程价款15万元；（13）8#、10#、11#高层增加费应按27层计入，现按24层计算错误，工程价款10万元；（14）开闭所内槽钢、镀锌扁铁、配电间照明工程价款6万元；（15）2#商业外物业管理办公室电缆WDZN-YJV-5＊10工程价款6万元。二、原审判决逾期付款利息从起诉之日计算，认定事实和适用法律错误。1、赵**与恩菲公司之间没有约定工程款的支付时间及利息，欠付工程款利息最迟应自2015年12月1日向新恒顺公司交付房屋之日起计算。2、即使根据赵**以恩菲公司名义与新恒顺公司签订的《建设工程施工合同》，仍应自2015年12月1日起计算欠付工程款的利息。一方面，由于双方签订的建设工程施工合同无效，所以，双方约定的关于付款节点的条款对双方不具有约束力，另一方面，按照合同约定的付款条件执行，新恒顺公司也应在2015年12月1日交付之日起向赵**支付逾期付款的利息。关于竣工资料无法移交问题是新恒顺公司责任。新恒顺公司应自接收案涉工程之日承担相应欠付工程款利息。三、新恒顺公司应在欠付工程款范围内承担连带责任，原审判决恩菲公司承担责任，新恒顺公司在欠付工程款范围内承担补充责任，适用法律错误。新恒顺公司指定赵**以恩菲公司名义与新恒顺公司签订合同并进行施工，新恒顺公司和恩菲公司是关联公司，恩菲公司也是由新恒顺公司实际控制。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定，实际施工人要求发包人承担责任的，需要查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，然后发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案已付款数额系新恒顺公司、恩菲公司、赵**三方共同确认，新恒顺公司应承担直接付款责任，而非补充责任。四、新恒顺公司和恩菲公司应共同承担向赵**返还100万元保证金及利息的责任。该100万元保证金系赵**直接向新恒顺公司交纳，新恒顺公司称其已经退还给恩菲公司，但无提交相应证据，恩菲公司亦未证明其从新恒顺公司收到该100万元保证金。五、应予退还的100万元保证金利息，应自2015年12月1日起计算，原审判决从起诉之日计算没有依据。六、原审判决扣除1%的管理费错误。《内部承包经营协议书》因违反建筑法的强制性规定而无效，管理费条款也应无效，管理费属于非法所得，恩菲公司不应收取，此外，恩菲公司没有尽到维护赵**合法权益的义务，而是恶意与新恒顺公司串通，未经赵**同意与新恒顺公司进行工程价款结算，并虚构收到全部工程款的事实，严重损害赵**的合法权益，其不应向赵**收取管理费。即使计算管理费，该费用也应由法院予以收缴。七、赵**为本案支出的保全担保费、律师费等费用应由恩菲公司、新恒顺公司承担。新恒顺公司拖延结算、拖欠工程款等违约行为，导致赵**向法院起诉，支出律师费10万元、保全担保费3.6万元。该部分支出系赵**的损失，应由新恒顺公司承担。此外，本案符合《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条规定，对于当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持，因此，新恒顺公司、恩菲公司应承担赵**支出的律师费、保全担保费。

新恒顺公司辩称，一、根据发包人与承包人签订的《建设工程施工合同》关于争议解决方式，约定为仲裁，赵**向人民法院起诉，违反合同约定，应当驳回其起诉。二、新恒顺公司已经向施工方支付全部工程款及履约保证金，赵**与新恒顺公司不存在合同关系，无权向其主张合同权利。恩菲公司就合同约定内容未能完成全部工程施工，且存在延误工期、至今未依约提交全部竣工备案资料、故意虚增工程报审总价的违约行为，新恒顺公司与恩菲公司完成了全部工程结算，并支付完毕。赵**要求新恒顺公司支付工程款返还履约保证金没有事实和法律依据。三、关于赵**诉请新恒顺公司在原审判决基础上增加支付286.8053万元工程款没有事实和法律依据。赵**关于阳台面积的调整、9#优惠率的记取、2#商业优惠率的计算，均系原审审理查明且均无异议事实，赵**提起上诉系滥用诉权。关于阳台面积，赵**主张按全面积计算，无依据。关于9#楼、2#商业优惠率因赵**未按合同约定进度完成施工，应当按照7%计算优惠率。关于赵**主张遗漏项目造价170万元，不存在原《工程造价鉴定意见书》遗漏未鉴定项目的事实。赵**在一审中对鉴定结论并无异议。四、原审判决新恒顺公司向赵**支付逾期付款利息没有事实和法律依据。赵**主张自2015年12月1日起支付逾期利息违背客观事实。首先赵**和新恒顺公司、恩菲公司无支付工程款利息的约定，其次，赵**至起诉时未与新恒顺公司与恩菲公司进行工程最终竣工验收和结算，诉讼中也未能提供其已经将工程交付给新恒顺公司的证据。五、恩菲公司施工过程中存在违约行为，依法应当承担违约责任。原审不仅未对赵**违约行为适用违约条款，反而支持其违约获利主张，判决不客观公正。综上，赵**的上诉请求不能成立，请求驳回其上诉。

恩菲公司辩称，赵**第一项上诉请求足以印证原审程序不当。赵**对鉴定结论的质疑等均属于专业技术问题，应由鉴定机构统一回复，一审庭审中，鉴定机构出具正式鉴定意见后，法院组织开庭，恩菲公司也提交了书面质疑文件，原审法院未将双方书面文件送交鉴定机构，也未听取双方意见而直接判决，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十条：鉴定人应当就鉴定事项如实答复当事人的异议和审判人员的询问，原审法院严重违反法定程序，缺乏鉴定机构的书面答复环节和询问环节，本案应发回重审。二、鉴定意见存在重大瑕疵且无法通过补充鉴定等方式纠正，必须重新鉴定。三、赵**关于管理费的上诉理由也印证原审判决适用法律有误，判决结果造成各方实质不公。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》强调实际施工人只能折价补偿，不能全额得到工程款，但赵**通过诉讼不但免除违约责任、开具发票的义务、信访协调责任，而是取得所有利润，并留下遗留问题由恩菲公司处理。非法所得对建筑公司来说是管理费，对实际施工人来说是成本外利润，人民法院应当依法没收其利润，不能通过判决对挂靠行为予以纵容。在恩菲公司及项目经理未参与任何安全文明施工证办理、盖章签字的情况下，赵**串通有关人员取得安全文明许可证，并通过鉴定使发包方支付文明施工奖励200余万元，恩菲公司和赵**明确约定，特定条件下管理费调整为3%，但原审判决按照1%支持管理费，如果不按照合同支持管理费，也不应当支持赵**非法利润。四、本案未进行竣工验收，赵**也未提交施工资料，不存在交付工程的事实，赵**要求逾期付款利息自2015年12月1日开始计算无依据。五、恩菲公司和新恒顺公司因存在长期业务合作而形成商业关系，赵**要求新恒顺公司和恩菲公司承担连带责任无依据。综上，赵**的上诉请求不能成立，请求驳回赵**的上诉请求。

新恒顺公司和恩菲公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判新恒顺公司、恩菲公司不承担支付1834.017153万元工程款及利息的责任或者发回重审；二、本案诉讼费由赵**承担。事实与理由：一、一审程序不当，严重剥夺新恒顺公司合法权利。1、在鉴定人对新恒顺公司、恩菲公司鉴定异议未进行答复情况下，原审法院直接判决；2、鉴定程序严重违法，鉴定人与复核人同—，且鉴定依据明显不足，赵**未提交购买施工材料、进场检验资料，鉴定机构亦未按照合同约定计价。在此情形下，原审法院未允许恩菲公司重新鉴定申请。二、原审法院认定事实不清。1、案涉项目地下车库及商业部分未验收，且由于赵**未提交相关施工资料，造成案涉项目至今未办理使用、办证手续，赵**不能获得相应施工款项。2、原审错误认定施工范围。9#楼电井内桥架电缆(正负零以上)、9#楼弱电井内桥架(正负零以上)、3#、5#~8#、地下车库及6#商业、10#楼地下、11#楼地下安装部分,以及5#、6#商业防水、航空障碍灯、配电箱APZKTAN安装、电线敷设工程。该工程施工范围虽然在合同中赵**承包范围内,但由于赵**中途退场后,实际均是新恒顺公司施工及付款，该部分价款应从赵**工程造价中扣除。3、原审判决关于水电费事实认定不清。双方关于施工水电费的计取明确约定:施工用水、用电承包人单独装表计量(按新恒顺公司统一定价计取费用)。即双方约定按实际发生数额计算水电费,并非鉴定机构根据定额测算的水电费。庭审中,经各方当事人均认可,恩菲公司施工中产生水电费为45.53614万元,不应按照定额测算水电费138.274187万元。4、原审未对恩菲公司提交的证据进行质证或采信。在2020年9月23日开庭后,恩菲公司提交了与石自强签订的承包合同及施工方案、付款凭证、《施工现场实际施工界面确认单》、加州花园车库及商业装饰装修工程做法一览表,用以证明鉴定机构应按照实际施工工艺并依据实际承包价格确定造价,而不是套用不相符的定额子目,但是原审法院既未提交鉴定机构，也未对恩菲公司提交新材料进行质证或采信。三、原审法院适用法律错误。1、支付利息时间错误,本案双方对应付工程款有明确约定:工程达到质监站验收合格并办理完毕验收交接,施工方将竣工资料全部移交发包方并提供发票,发包方支付本案工程总造价95%,留5%的质保金。赵**未提交竣工资料、发票,亦未提交质检站验收合格证据，尚不具备付款条件,亦不具备支付利息的条件。2、管理费认定错误。无论是存在转包还是挂靠,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。本案如果新恒顺公司未能支付工程款,则所有付款责任将由恩菲公司承担。恩菲公司在该项目中未取得任何利益却背负了所有责任,包括代开发票承担税费高达700余万元,而赵**违约中途退场后,其违约行为不但未受到任何惩罚却通过诉讼获得该工程所有款项。恩菲公司与赵**明确约定,在特定条件下管理费调整为3%,但原审判决按1%支持管理费，该处理错误。

赵**答辩称，一、鉴定意见不存在新恒顺公司和恩菲公司提出的鉴定程序违法和缺乏鉴定依据的问题，原审法院未准许重新鉴定，并对鉴定意见予以采信正确。二、原审法院支持赵**的工程款诉求具有事实和法律依据。三、新恒顺公司和恩菲公司提出的9#楼桥架、地下安装、防水、航空障碍灯、配电箱、电线敷设、以及有关装饰装修工程，均在赵**承包范围内，亦由赵**实际施工，原审判决认定正确。四、利息起算时间应从2015年12月1日起算，新恒顺公司和恩菲公司关于不应支付利息的主张没有事实和法律依据、五、管理费属于恩菲公司非法所得，且其没有尽到管理义务，其不应获得管理费。六、案涉项目获得安全文明工地奖励，并有政府部门颁发的证书，原审判决予以支持，具有事实和法律依据。综上，请求驳回新恒顺公司、恩菲公司的上诉请求。

赵**向原审法院起诉请求：1．判令新恒顺公司向赵**支付工程款2732万元，并自2015年I2月1日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率向赵**支付欠款期间的利息（暂计至2018年8月20日为358万元）；2．判令恩菲公司在收到新恒顺公司的工程款范围内向赵**支付工程款；3．判令新恒顺公司向赵**返还保证金100万元，并自2015年12月1日起至实际返还之日止，按同期银行贷款利率向赵**支付拖欠期间的利息（暂计至2018年8月20日为13.10万元）；4．判令新恒顺公司、恩菲公司共同向赵**返还保证金230万元，并自2015年2月11日起至实际返还之日止，以115万元为基数，按同期银行贷款利率向赵**支付拖欠期间的利息（暂计至2018年8月20日为20.06万元）；自2015年12月1日起至实际返还之日止，以115万元为基数，按同期银行贷款利率向赵**支付拖欠期间的利息（暂计至2018年8月20日为15.06万元）；5．判令新恒顺公司向赵**赔偿承兑汇票贴息损失22.67万元；6．本案案件受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用以及保全担保费、律师费等由新恒顺公司、恩菲公司承担。

原审法院查明事实：2013年2月发包人新恒顺公司与承包人恩菲公司签订《建设工程施工合同》，约定将加州花园项目二期工程3#、5#、6#、7#、地下车库发包给恩菲公司。承包人处有赵**签名。

2014年2月28日发包人新恒顺公司与承包人恩菲公司签订《建设工程施工合同》，约定将加州花园项目二期工程9#、5号商业及2号商业工程发包给恩菲公司。赵**在恩菲公司委托代理人处签名。

2014年10月24日，新恒顺公司与恩菲公司签订《加州花园二期工程补充协议》，约定增加加州二期工程6#商业建筑面积约6000平方米，工程造价暂定480万元整，赵**在恩菲公司法人代表或代理人处签名。

其中2013年2月《建设工程施工合同》第一部分协议书约定：二、工程承包范围：基础、主体、楼地面、屋面、门窗、内外装修、给排水、电气、暖通及有关的预留预埋和配合；土建工程至室外散水，给排水至室外第1个井或室外2米，电气至室外2米；详细范围以本合同的补充条款和发包人的施工界面划分通知为准。四、质量标准：依据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）及建设工程各专业工程施工质量验收规范、新恒顺工程观感质量验收标准，工程质量一次验收合格。五、合同价款暂定壹仟捌佰万元整。十、合同生效：……双方签字盖章及承包人提交履约担保金后生效。第三部分专用条款约定“37争议本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的提交洛阳市仲裁委员会仲裁。38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：不允许承包人擅自分包。”第四部分补充条款约定：1、施工范围1）主要包括地下车库（含防水）、地基与基础工程、主体工程、屋面工程（含防水）、楼地面工程（含卫生间、厨房防水）、室内外粉刷等建筑施工蓝图范围以内除甲方分包以外的所有项目的工程。3、工程结算办法（1）合同金额暂定壹仟捌佰万元。（2）暂定1800万元。（3）以上合同价含甲供材费用。甲供材料费、代缴、代付的费用在中间付款时扣除。（4）土建工程采用《河南省建筑工程量清单综合基价》（2008）版定额，安装工程《河南省建筑工程量清单综合基价》（2008）版定额。①3#、5#、6#、7#按税前工程总造价优惠5％计算。（5）变更签证部分优惠价5％。（6）规费中的社会保障费按洛阳市相关规定由发包人代缴，承包人不再计取此项费用。（7）规费中住房公积金不予计取。（8）定额人工费执行豫建标定［2012］11号文件64元／工日。蓝图以外签证的零星借工按64元／工日，依双方认可的实际发生量进入税前造价，只计取税金，不参与优惠。定额测定费执行河南省建设厅文件豫建设标（2009）26号文件。（9）定额中的施工组织措施费不计取项目有二次搬运费、夜间施工措施费、冬雨施工措施费。（10）现场大型机械进出场费除塔吊、施工电梯计取费用外，其余机械进出场及安拆费不计取：塔吊基础一律套用定额中所列塔吊基础铺拆费子目，无论实际采用何种方案，一律不作调整。（11）政策性调整按合同签订日已发布的执行，签订日之后省市建设主管部门任何有关造价管理调整的文件均不再作为计价依据（如市场价格的波动、政府政策性调价等）。4．关于材料供应及计价原则（1）发包人供应的材料及计价原则①甲供材包括安装所有未计价材、电梯由发包人供应。②甲供材（不含电梯）按采购价格计入相应的综合单价子目内，甲供材不参与下浮，承包人应提供包含甲供材在内的全额建安发票。12．履约保证金（1）投标单位中标后须交履约保证金100万元。担保方式为：按建筑面积每平方米计取，履约保证金在工程款中扣除，并根据迟后工期顺延退还。（2）中标人接到中标通知书3日内，向发包人缴纳履约保证金，以转账支票、汇票、电汇的形式向发包人提交，待工程地上主体封顶完成后，无息退还履约保证金总额的50％，待工程竣工验收合格后，无息退还履约保证金总额的50％。13．工程款支付（1）本工程按工程进度分期支付工程款：付款方法：根据双方约定的付款节点，承包人提交工程进度验收报告及付款申请，经发包人、监理核定后，办理付款手续支付相应款项。每次付款时乙方提供等额建安发票（甲供材料费用），否则甲方暂扣7％税金，待发票提交供后退还乙方。（2）所有的变更签证款项节点付款时不予考虑，待最终结算后一并支付。8#楼主体以下车库支付节点（以下付款时均应扣除同期领用甲供材料费用）：主体完成付工程进度款60万元，文明施工费1万元。11#楼主体以下车库支付节点（以下付款时均应扣除同期领用甲供材料费用）：主体完成付工程进度款44万元，文明施工费1万元。3、5、6、7#楼洋房工程款支付节点：（以下付款时均应扣除同期领用甲供材料费用）三层封顶付工程进度款146万元；文明施工费2万元。主体封顶付工程进度款146万元；文明施工费2万元。装饰装修部分（砌体、内外粉、上下水等完成）验收合格后付工程进度款72万元，文明施工费1.5万元。施工完毕，经甲方及监理验收（含资料）合格，提供竣工验收报告后付工程进度款24万元。文明施工费0.5万元。工程在洛阳市建筑工程质量监督站验收达到合格并办完竣工验收交接后，甲、乙双方进行工程结算。乙方的竣工资料全部移交甲方，结算书双方签字后付至结算总造价的95％（扣除已付工程进度款和甲供材料费，提供结算总造价全额建安正规发票），留5％质量保证金。（5）二期地下车库付款按形象进度的80％支付，余款及质保金按本合同第13条（3）．H及第16条（5）执行。18．合同附件（1）在合同执行中双方若发生意见分歧，应首先协商解决，协调不成的，双方可以向工程所在地人民法院起诉。”

其中2014年2月28日《建设工程施工合同》合同价款为暂定3900万元，履约保证金为230万元。关于工程款支付，双方约定“（1）付款方法：根据双方约定的付款节点，承包人提交工程进度验收报告及付款申请，经发包人、监理核定后，办理付款手续支付相应款项。每次付款时乙方提供等额建安发票（甲供材料费用），否则甲方暂扣10％税金，待发票提交供后退还乙方。（2）所有的变更签证款项节点付款时不予考虑，待最终结算后一并支付。9#楼及5号商业支付节点：（以下付款时均应扣除同期领用甲供材料费用）A东边两单元正负0主体完成付工程进度款397.22万元；B东边两单元10层封顶付工程进度款379.49万元；C东边两单元18层封顶付工程进度款323.45万元；D东边两单元主体封顶付工程进度款283.02万元；E西单元正负0主体完成付工程进度款198.61万元；F西单元10层封顶付工程进度款189.75万元；G西单元18层封顶付工程进度款161.73万元；H西单元主体封顶付工程进度款141.51万元；I装饰装修部分（砌体、内外粉、上下水等完成）验收合格后付工程进度款500万元，车库付款74.48万元。J施工完毕，经甲方及监理验收（含资料）合格，提供竣工验收报告后付工程进度款60万元。K工程在洛阳市建筑工程质量监督站验收合格并办完竣工验收交接后，进行工程结算，乙方的竣工资料全部移交甲方，双方在结算书签字后付至结算总造价的95％（扣除已付工程进度款和甲供材料费，提供结算总造价全额建安正规发票），留5％质量保证金。2号商业支付节点：（以下付款时均应扣除同期领用甲供材料费用）A负二层主体封顶完成付工程进度款150万元。B负一层主体封顶完成付工程进度款150万元。C一层主体封顶完成付62.53万元，小区大门主体封顶后，可申请支付本节点工程款的一半。D二层主体封顶付46.07万元。E三层主体封顶付45.25万元。F装饰装修部分（砌体、内外粉、上下水等完成）验收合格后付工程进度款100万元。G施工完毕，经甲方及监理验收（含资料）合格，提供竣工验收报告后付工程进度款30万元。H工程在洛阳市建筑工程质量监督站验收合格并办完竣工验收交接后，双方进行结算。乙方的竣工资料全部移交甲方，双方在结算书签字后付至结算总造价的95％（扣除已付工程进度款和甲供材料费，提供结算总造价全额建安正规发票），留5％质量保证金。”

2013年5月23日，新恒顺公司向恩菲公司发放关于3#、5#、6#、7#住宅及2#商业、5#商业、6#商业的《中标通知书》，中标造价为4345.8122万元；同日，新恒顺公司向恩菲公司发放关于地下车库的《中标通知书》，中标造价为4474.3716万元。2013年5月24日，新恒顺公司与恩菲公司就3#、5#、6#、7#住宅、2#商业、5#商业、6#商业以及地下车库签订备案《建设工程施工合同》各1份；2014年2月18日，新恒顺公司向恩菲公司发放关于9#楼《中标通知书》，中标造价为3693.7725万元。2014年3月18日，新恒顺公司与恩菲公司就9#楼签订经过备案的《建设工程施工合同》。

2013年8月8日，恩菲公司（甲方）与赵**（乙方）签订《加州花园二期内部承包经营责任书》，约定：二、工程内容甲方将业主签订该项目《建设工程施工合同》的全部内容，交由乙方接收并全部完成。所涉的工程内容由赵**全部施工。九、工程项目建设费用缴纳乙方按工程总造价的1.0％向甲方缴纳项目承包管理费，每次支付工程进度款时一次性缴清。若出现以下1-4条款中的任何一种情况，则按总造价的3％缴纳。有关行政主管部门对该项目的政策性收费及处理费用由乙方承担。1．在施工过程中出现重大安全事故、宫人闹事、拖欠工人工资及拖欠设备租赁费用等情况，对公司形象造成了严重后果及不良影响。……4．乙方拖欠农民工工资、设备租赁、分项承包、工程材料款，导致民工和债权人进入政府行政部门和建设单位围攻闹事。

赵**组织人员对涉案工程进行了施工，并对涉案工程的部分劳务再次进行了分包。赵**提供了3#、5#、6#、7#、9#住宅楼、2#商业、5#商业、6#商业以及地下车库的《单位工程质量竣工验收记录》，拟证明2015年10月涉案工程均已验收合格。新恒顺公司对该证据的真实性无异议，但认为未经建设行政主管部门验收备案，不能视为承包人完成了发包人的交付。三方当事人在结算过程中出现纠纷，赵**遂提起本案诉讼。

2012年12月30日，赵**向新恒顺公司交纳100万元保证金，新恒顺公司向赵**出具收到（加州花园二期履约保证金）100万元保证金的《收据》；2013年1月8日，赵**向新恒顺公司交纳50万元保证金，新恒顺公司向赵**出具收到（加州花园二期履约保证金）50万元保证金的《收据》；2014年10月31日，恩菲公司从新恒顺公司应付赵**的工程款中扣除230万元保证金，恩菲公司向赵**出具的收到（9#、2#商业、5#商业）保证金230万元的《收据》。上述2013年1月8日50万元保证金赵**认可已经退回，且该50万元的《收据》复印件显示“原件交新恒顺公司退保证金2014.11.18”。关于2012年12月30日赵**向新恒顺公司交纳的100万元保证金，新恒顺公司称确实收到，但已经退给恩菲公司了，恩菲公司称新恒顺公司已经退给恩菲公司100万元，恩菲公司除了已付款外没有再向赵**支付过其他款项。

2018年7月10日，新恒顺公司与恩菲公司签订《加州花园二期结算终结书》，载明结算价共计10595.427435万元。赵**对该结算书不予认可。

本案审理期间，赵**申请对本案所涉加州花园二期3#、5#、6#、7#、9#住宅楼和2#商业、5#商业、6#商业楼以及地下车库土建、安装工程的工程造价进行鉴定。原审法院依法委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司（以下简称天诚公司）对赵**已完工程的工程造价进行鉴定。鉴定过程中双方多次补充相关鉴定资料，法院组织各方多次进行质证，鉴定单位先行出具了鉴定质证意见稿，三方当事人针对质证意见稿各自提出了自己的异议并再次补充了相关鉴定资料，天诚公司于2020年9月11日作出洛天诚工程造价司鉴［2020］建价鉴字第008号《工程造价鉴定意见书》，2020年9月21日出具《关于“洛天诚工程造价司鉴［2020］建价鉴字第008号”鉴定意见更正的说明》，鉴定意见为：若6#商业认价材料有异议部分按认价计算加州花园二期3#、5#、6#、7#、9#住宅楼、2#商业、5#商业、6#商业以及地下车库合计金额为11750.967579万元；若6#商业认价材料有异议部分按指导价计算加州花园二期3#、5#、6#、7#、9#住宅楼、2#商业、5#商业、6#商业以及地下车库合计金额为11751.437279万元。并对双方有争议部分进行单列，其中阳台面积调整增加金额单列项涉及3#楼8874.02元、5#楼8874.02元、6#楼8874.02元、7#楼8874.02元、9#楼341015.13元，共计37.651121万元。

鉴定结论作出后，法院组织当事人进行质证。赵**提交了书面质证意见及补充鉴定申请书。新恒顺公司、恩菲公司均提交了书面质证意见并要求重新鉴定。

本案各方当事人确认无争议的已付款数额包含：转账4703.760702万元、承兑2580万元、向第三方支付234.764万元、以物抵债1902.6761万元、水电费45.53614万元、甲供材295.894201万元，共计9762.631143万元。

赵**支付鉴定费用65.8079万元。

原审法院认为，虽然赵**作为恩菲公司的代理人与新恒顺公司签订了上述《建设工程施工合同》，但合同明确载明合同的双方系新恒顺公司与恩菲公司，新恒顺公司与恩菲公司均在《建设工程施工合同》上加盖合同专用章或公章，赵**仅是作为恩菲公司的代理人在合同上签字；且赵**与恩菲公司签订了《加州花园二期内部承包经营责任书》，本案系恩菲公司承包涉案工程后又将涉案工程转包给赵**施工。虽然涉案工程并未进行最终的竣工验收，但新恒顺公司已将房屋交付给购房人并办理了房屋所有权登记，故恩菲公司作为转包人应按照建设工程实际总造价支付赵**工程款，新恒顺公司作为发包人应在其欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。新恒顺公司与恩菲公司在工程招投标前签订《建设工程施工合同》，双方在招投标过程中通过串标签订《建设工程施工合同》，均违反法律禁止性规定，应属无效。恩菲公司与赵**签订的《加州花园二期内部承包经营责任书》违反法律的禁止性规定，亦应认定为无效。应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。虽然新恒顺公司与恩菲公司签订了工程结算书，但赵**对新恒顺公司与恩菲公司的结算数额并不认可。故法院根据赵**的申请，依据法定程序委托具有鉴定资质的鉴定机构对赵**已完工程造价进行了鉴定，鉴定单位先行出具了征求意见稿，经征求各方当事人意见后，最终出具了鉴定意见书及更正说明。三方当事人虽主张该鉴定存在多处错误，但并未提交充分证据予以证明，且各方提出的意见在鉴定单位出具征求意见稿时已向鉴定单位提出，因此，对该鉴定意见法院依法予以采信。关于本案所涉各栋楼中部分内凹阳台是否应当按照全面积计算的问题，施工图纸明确标注该部分均为阳台，故法院认为依照定额规定按照投影面积的二分之一计算，故鉴定报告中的阳台面积调整增加金额不应计入工程总价款中。因各方对于6#商业施工中无认质认价单，故鉴定意见中6#商业认价材料有异议部分按指导价计算，法院予以采信，造价总金额合计为11751.437279万元，其中阳台面积调整增加金额单列项应从总造价中予以扣减，该项涉及3#楼8874.02元、5#楼8874.02元、6#楼8874.02元、7#楼8874.02元、9#楼34.101513万元，共计37.651121万元。扣减后总造价为11713.786158万元（11751.437279万元-37.651121万元）。恩菲公司与赵**之间签订有《加州花园二期内部承包经营责任书》，恩菲公司认为其应当收取管理费，法院予以采信。关于管理费的具体比例，上述责任书约定为1％，并约定在特殊情形下为3％，参照该责任书的约定，法院酌定管理费扣除比例为1％。恩菲公司主张按照3％扣除，依据不足，不予采信。扣除1％管理费后，工程款总额为11596.648296万元（11713.786158万元×99％）。各方认可已付款数额总计为9762.631143万元，故恩菲公司应再支付赵**工程款数额为1834.017153万元（11596.648296万元-9762.631143万元）。因本案所涉已付款系三方确认，故新恒顺公司应就上述恩菲公司应付工程款对赵**承担补充责任。赵**与恩菲公司之间并未对欠付工程款的利息进行约定，该工程也未进行最终的竣工验收及结算，赵**未能提供充分有效的证据证明该工程的具体交工日期及新恒顺公司占有使用的具体日期，故赵**主张的逾期支付工程款的利息应当自起诉之日起开始计算较为适宜，赵**要求自2015年12月1日起开始计算逾期付款的利息，不予支持。关于赵**主张新恒顺退还其2012年12月30日缴纳的履约保证金100万元，新恒顺公司称该100万元保证金确实收到，但已经退给恩菲公司了，恩菲公司称新恒顺公司已经退给恩菲公司100万元，恩菲公司除了已付款外没有再向赵**支付过其他款项。恩菲公司未举证证明该100万元保证金已经退还给赵**，故其应承担退还该100万元保证金的责任。关于赵**主张保证金的利息，其与恩菲公司之间并无约定，依法酌定自起诉之日起开始计算。关于赵**主张的230万元保证金，系恩菲公司从应付赵**的工程款中扣除，但并未计入已付款，且赵**称若未计入已付款内，不再另行主张该230万元保证金。故该230万元的主张，应予驳回。关于赵**主张的承兑汇票贴息损失22.67万元，没有合同依据，亦未提供充分的证据证明具体贴息数额，不予支持。同样赵**主张的律师费，亦无合同依据和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、恩菲公司于判决生效之日起十五日内向赵**支付工程款1834.017153万元及逾期付款的利息（自2018年10月18日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、新恒顺公司就上述第一项工程款及利息对赵**承担补充责任；三、恩菲公司于判决生效之日起十五日内向赵**返还保证金100万元及利息（自2018年10月18日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回赵**的其他诉讼请求。案件受理费187745元，由赵**负担63833元，恩菲公司、新恒顺公司负担123912元；保全费5000元，由恩菲公司、新恒顺公司负担；鉴定费658079元（已由赵**垫付），由赵**负担223746元，恩菲公司、新恒公司负担434333元。

二审期间，各方当事人围绕上诉请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

二审查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为，根据各方诉辩意见，二审争议焦点为：一、新恒顺公司是否应就工程款债务承担连带责任，是否应就保证金债务承担共同付款责任；二、原审关于赵**工程款债权数额认定是否正确；三、原审关于赵**工程款利息的认定是否正确；四、赵**关于律师费、保全费用的诉讼请求是否应当支持。

一、关于新恒顺公司应否就赵**施工的工程款债务承担连带责任，是否就保证金债务承担共同责任的问题。

1、赵**以恩菲公司名义与新恒顺公司订立案涉合同，在订立合同前，2012年12月赵**已向新恒顺公司交纳履约保证金，并由新恒顺公司直接向赵**出具收到保证金《收据》，合同履行过程中，新恒顺公司亦有直接向赵**支付工程款、以房抵工程款行为，因此，赵**与恩菲公司系借用资质关系，对此，新恒顺公司应系明知，原审认定本案系恩菲公司承包涉案工程后又转包给赵**施工，认定错误，二审予以纠正。赵**借用恩菲公司资质，就案涉工程与新恒顺公司订立一系列的建设工程施工合同和补充协议，其作为事实上的承包人与新恒顺公司之间成立实质性的、真实的法律关系，新恒顺公司应向赵**直接承担付款责任。2、赵**原审诉讼请求为判令新恒顺公司向其支付工程款，恩菲公司在收到新恒顺公司工程款范围内向其支付工程款。由于原审错误认定赵**与恩菲公司之间系转包关系，并由此判决恩菲公司向赵**承担付款责任，新恒顺公司承担补充责任，对于原审上述责任主体的判决内容，赵**二审上诉请求新恒顺公司、恩菲公司就欠付工程价款承担连带责任，赵**在二审诉讼中对该项上诉请求作出说明，主张其与恩菲公司为借用资质关系，实质是请求新恒顺公司与恩菲公司对欠付其全部工程款和利息共同承担清偿责任。根据赵**一审诉讼请求以及二审上诉请求，本院认定新恒顺公司作为赵**实际合同关系相对人，应就工程价款承担直接付款责任。3、赵**与恩菲公司系借用资质关系，双方并无恩菲公司向赵**承担付款责任的约定，亦无借用施工资质情形下，被借用人向借用人承担付款责任的法律规定，因此，恩菲公司不负有向赵**支付工程款的义务，如果存在恩菲公司在收到新恒顺公司工程款而未转付给赵**的情形，赵**可向恩菲公司就该部分款项主张权利，但是赵**在本案中虽向恩菲公司主张恩菲公司收到未转付的工程款，但对具体数额并无明确诉请，以此，本院不予支持。

关于保证金债务的返还责任问题。新恒顺公司已经将100万元保证金退还名义上的承包单位恩菲公司，恩菲公司亦认可已经收到该100万元，原审认定恩菲公司应向赵**承担返还义务，符合本案实际情况。

二、原审关于赵**工程款债权数额认定是否正确的问题

首先，赵**以恩菲公司名义与新恒顺公司签订的系列施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，……认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，系无效合同。但是案涉工程已实际交付使用，根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，赵**作为实际施工人，有权向新恒顺公司主张工程价款，新恒顺公司关于案涉工程未竣工验收，付款条件未成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。

其次，关于鉴定程序是否存在严重错误，本案是否应发回重审重新鉴定的问题。原审法院根据赵**申请，委托鉴定单位天诚公司对本案工程造价进行司法鉴定，鉴定单位组织赵**、新恒顺公司、恩菲公司与法院工作人员共同进行现场勘验，通过对于法院组织质证过的鉴定材料计算分析调整，提出鉴定意见征求意见稿，天诚公司根据各方提出的意见，出具【2020】建价鉴字第008号鉴定意见书，原审法院组织对鉴定意见书质证后，天诚公司又出具补充意见。二审中，本院再次通知鉴定人出庭，针对各方提出的异议进行答复。针对鉴定人回复认同新恒顺公司异议部分的造价，新恒顺公司认可不需要重新鉴定，恩菲公司坚持对结果不予采纳的观点，赵**提出应出具补充鉴定报告。鉴于二审中已对当事人提交的全部鉴定资料进行质证，鉴定人亦出庭对各方在一审及二审中针对鉴定意见提出异议予以答复，新恒顺公司、恩菲公司二审中未提交证据证明相关鉴定意见存在错误，本案并无重新鉴定的必要。

关于新恒顺公司与恩菲公司上诉主张，鉴定报告署名的鉴定人和复核人为同一人故鉴定程序严重违法的问题，天诚公司回复称，鉴定报告分别应由两名鉴定人以及一名复核人即鉴定机构总工共同署名，而赵冠汝同时系本案鉴定人之一及天诚公司总工，因此，赵冠汝以鉴定人和复核人的身份在该鉴定报告上签名。鉴定机构对此已作出合理解释，该问题不属于鉴定意见不应采信的法定情形，对于新恒顺公司和恩菲公司的该项上诉理由，本院不予采纳。

再次，关于原审就鉴定意见中具体造价的认定是否正确的问题。

1、关于阳台面积应如何计算。赵**上诉主张按照《建筑面积计算规则》规定，在主体结构内的阳台应按其结构外围水平面积计算全面积。由于《建筑面积计算规则》施行日期为2014年7月1日，不适用施行前订立的案涉《建设工程施工合同》。故原审法院未依据《建筑面积计算规则》对阳台进行全面积计算并无不当，赵**该项上诉理由，本院不予支持。

2、关于9#、2#楼优惠率应如何认定。赵**主张9#楼和2#楼因新恒顺公司对外另行发包的桩基工程施工延期，导致自己交工日期迟延，不构成合同约定应当按照7%计算优惠率的适用条件。但赵**未提交2#、9#楼系因发包人原因造成延期的相应证据，因此，对赵**该项上诉理由，本院不予支持。

3、关于6#商业部分按指导价处理时是否缺少凭证材料。新恒顺公司上诉称，合同约定采取认质认价方式的施工材料，鉴定单位应当要求承包人提供购买时的发票、出厂证、合格证检验报告。案涉合同补充协议第4条系关于材料供应及计价原则的约定，其中分别确定了（1）发包人供应材料及计价原则；（2）发包人认质认价材料及计价方式；（3）关于材料认质认价时间的约定；（4）关于其他承包人自行采购材料及计价方式。其中（4）关于承包人自行采购材料计价方式，约定承包人自行采购材料设备必须符合国家有关规定的合格产品、附有出厂证、合格证及检验报告，价格执行2013年第1期《河南省工程造价信息》。该约定系对承包人自行采购材料设备时对质量进行的要求，而非在没有认质认价单的情况下，必须由承包人提供上述证件报告才能执行相关造价标准。对于存在争议的6#商业所涉材料价格，因为双方均未提供认质认价单，鉴定单位考虑到6#商业是8#楼±0以下部分，故参照8#施工指导价调整价格，并予以单列。原审法院采信该项鉴定意见，并无不当。

4、关于水电费如何计算。新恒顺公司、恩菲公司上诉主张合同约定施工水电、用电承包人单独装表计量，故不应按照定额对水电进行计价。案涉合同补充条款第9条施工水电费记取的约定，与“施工范围、工程价款结算办法、材料供应及计价原则、总承包服务费和施工配合费记取……工程竣工结算”等约定并列，是对施工过程中甲方供水供电如何计费的独立约定，而不是关于工程造价中水电费用如何计价的约定。合同约定以《河南省建筑工程量清单综合基价》（2008）版定额为工程款结算标准，原审采信鉴定意见中就水电费用按照2008年定额确定的造价，符合合同约定。新恒顺公司、恩菲公司的该项上诉理由，本院不予支持。

5、关于外墙防水附加费单价是否错误。原审中鉴定机构已经就该项内容进行了修改补正，二审中本院通知鉴定人到庭接受各方质询，新恒顺公司未对该项造价内容提出实质性异议。

6、关于超高措施费调整比例是否应当统一。新恒顺公司上诉主张各楼栋措施费调整比例不统一。二审中鉴定人答复：高层增加费均按*0.975记取，因定额规定如承包人仅施工主体不做装饰，则按*0.95比例调整，根据现场勘查情况，本工程仅部分装饰由施工单位施工，根据市场通用做法，仍按0.975比例调整。该鉴定人对此能够作出合理解释，新恒顺公司和恩菲公司未提交证据推翻鉴定意见，本院对该上诉理由不予采信。

7、关于9#楼±0.00以下工程造价是否应当优惠。双方2014年3月签订的关于案涉工程9#楼、5#商业及2号商业的《建设工程施工合同》中，承包范围不包括地下室，鉴定机构按照合同范围未对地下室部分计算优惠率，并无不当。

8、关于6#商业是否属于赵**施工范围。新恒顺公司和恩菲公司关于双方施工合同均未显示赵**施工范围包括6#商业的上诉理由，与新恒顺公司与赵**2014年10月24日签订的《加州花园二期工程补充协议》约定增加“加州二期工程6#商业建筑面积约6000平方米”不符，该上诉理由不能成立。

9、关于9#签证单附图和2#商业鉴定材料是否质证。一审鉴定程序中，赵**提供了白图并就不能提供蓝图作出解释，鉴定意见依据赵**提供图纸进行造价并予单列。本院二审质证程序中，新恒顺公司表示自己有图但没有举证义务。对此本院认为，新恒顺公司作为发包人持有相关施工图纸而拒绝提供，也未举证证明按照赵**提供图纸所做鉴定和实际施工情况不符，应当承担举证不能的后果，故对其该项上诉理由，本院不予支持。

10、关于新恒顺公司和恩菲公司上诉主张原审判决错误认定施工范围的问题。其提出的8项施工内容属于案涉施工合同约定的范围，新恒顺公司和恩菲公司提出上述8项施工内容实际由新恒顺公司施工并付款，但所提交的证据不足以证明其主张，该上诉理由，本院不予支持。

11、关于赵**主张一审鉴定漏计共计15项应补充鉴定的问题。鉴定人答复其中14项因具体位置不确定，或因未收到相应材料无法鉴定，或因属于隐蔽工程缺乏相关资料无法确定相应做法故未鉴定。二审中赵**亦未提交相应鉴定资料，故对其所主张应补充鉴定的14项内容，可在条件具备后另行主张。关于变形缝材质问题，赵**提出现场是铝板不是镀锌铁皮。经二审法院委托原审法院组织鉴定人、三方当事人于2021年9月23日再次现场勘查，根据现场能够看到以及裁掉部分外墙覆盖物后的情况，变形缝施工系采用铝板。鉴定人答复，图纸设计为铝合金板变形缝，按照铝板计算，9#楼变形缝按照优惠7%增加造价3.298738万元；3#、5#、6#、7#楼同样情况，按照铝板计算分别各增加造价6599.72元。现场勘查情况足以推翻原审中新恒顺公司就变形缝提交的案涉工程装饰装修工程做法一览表，根据本案实际情况以及鉴定人的修订意见，增加该项工程造价3.298738万元+6599.72元×4＝5.938626万元。

12、关于新恒顺公司就鉴定意见提出2#商业提升机不应按施工电梯进行造价的问题。根据鉴定人二审中答复，合同仅约定施工电梯和塔吊应计算进出场及安装费，商业升降机并非施工电梯，原鉴定意见多计算造价2.004033万元，应从施工价款中扣除。新恒顺公司与恩菲公司该上诉理由成立，本院予以支持。

13、关于车库伸缩缝分包是否应当从工程造价中扣除的问题，新恒顺公司提交了伸缩缝分包合同和竣工结算依据，二审中赵**认可自己施工一部分，没有干完，但就其施工部分没有举证。原审将该部分工程造价计入赵**施工范围，确属不当。该部分工程造价8.808674万元应从一审认定的工程总造价中予以扣除。

再次，关于恩菲公司与赵**约定的管理费是否应当从赵**工程款中扣除的问题。1、如前所述，赵**借用恩菲公司名义与新恒顺公司签订的案涉一系列《建设工程施工合同》，系赵**与新恒顺公司的真实意思表示，是二者之间的合意，赵**与新恒顺系案涉建设工程施工合同的真实当事人，即使合同无效，新恒顺公司仍有义务参照案涉施工合同向赵**支付工程款，而关于管理费的约定，不属于赵**与新恒顺公司之间的约定内容，而系恩菲公司与赵**之间的约定，因此，在认定新恒顺公司与赵**之间的债权债务数额时不应扣除管理费，原审扣除1%管理费117.13786158万元错误。2、恩菲公司与赵**、新恒顺公司与赵**之间系不同的法律关系，恩菲公司与新恒顺公司的责任亦不同。如前所述，赵**关于恩菲公司应在未转付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，本院未予支持，在未判决恩菲公司向赵**承担支付工程款责任，且恩菲公司亦未就管理费提出独立诉求的情形下，恩菲公司关于应当依据《内部承包经营责任书》在赵**工程价款中扣除3%管理费的主张不能成立，本院不予支持。双方关于管理费的纠纷，可另行解决。

最后，关于赵**上诉主张原审认定计入已付工程款的三套以房抵款商铺未实际履行，要求新恒顺公司履行交付房屋完善手续的责任，该主张能否成立的问题。赵**就5幢207号、208号商铺提交的另案判决尚未作出终审判决，且赵**并不否认已经与新恒顺公司办理以房抵债手续，仅请求法院判令该公司履行交付房屋、完善手续责任，超出其一审诉讼请求，本院不予支持。赵**就2幢13号商铺提交的执行异议之诉相关判决已经生效，但该商铺因新恒顺公司与案外人诉讼而被查封保全，最终尚未进入执行程序，赵**仍占用并出租该房屋，故该房屋最终权利状态尚未确定。如最终该房屋被另案判决执行，赵**可另行向新恒顺公司主张。

综上，工程欠款数额为1946.280934万元（原审认定欠款数额1834.017153万元+变形缝5.938626万元+1%管理费117.13786158万元－车库伸缩缝分包8.808674万元－2#商业升降机2.004033万元）。

三、关于赵**主张的利息问题。

1、新恒顺公司与恩菲公司上诉称赵**未将竣工资料全部移交发包方并提供发票，也未提交质监站验收合格证明，不符合合同约定付款条件，亦不应支付工程款利息。首先，双方关于付款的约定为“工程在洛阳市建筑工程质量监督站验收合格并办完竣工验收交接后，双方进行结算。乙方的竣工资料全部移交甲方，双方在结算书签字后付至结算总造价的95％（扣除已付工程进度款和甲供材料费，提供结算总造价全额建安正规发票），但是双方并未按上述约定履行，未办理竣工验收、未形成结算书，且该条款约定了承包人提供发票的义务，但并未明确约定提供发票是新恒顺公司支付工程款的前提条件。根据赵**的举证，赵**部分履行了开具发票的义务，对于未开具的部分，新恒顺公司可另行主张；其次，赵**系案涉工程的实际施工人，其有义务向新恒顺公司提交施工资料并配合办理竣工验收，但是案涉工程存在甲方多项分包情形，诉讼中新恒顺公司未明确赵**欠缺的竣工资料的具体内容。至于向建设行政主管部门报请验收备案系新恒顺公司作为建设单位的法定义务，故新恒顺公司与恩菲公司不应支付利息的上诉理由，本院不予支持。2、赵**上诉称欠付工程款利息应自2015年12月工程交付之日起计算。赵**原审提交了其施工的3#、5#、6#、7#、9#住宅，2#、5#、6#商业工程于2015年10月经五方验收合格的《单位工程质量竣工验收记录》，结合其提交的2015年11月7日加州花园二期各楼保洁、打扫卫生《费用申请单》、2015年11月19日加州二期交房清理《费用申请单》，以及2015年11月29日新恒顺公司向7#楼购房人发出的《收楼通知书》以及2018年12月21日《大河报》关于案涉项目的报道，虽然现有证据不能证明案涉工程系2015年12月具体哪一天交付，但案涉工程于2015年12月已经向新恒顺公司交付具有高度盖然性。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间，一、建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，工程款利息应从2016年1月1日起计算。3、100万元保证金约定的返还时间为工程竣工验收合格，同本院关于工程款利息的起算时间的阐述意见，该100万元保证金亦应从2016年1月1日起计算利息。4、虽然如上所述，案涉工程款利息应从2016年1月1日起计算，但是案涉施工合同关于工程质保金返还的约定为工程价款5%为质保金，保修期届满两年15日内返还2%、保修期届满五年15日返还3%，赵**已完工程价款为11708.912077万元（11713.786158万元+变形缝5.938626万元－车库伸缩缝分包8.808674万元－2#商业升降机2.004033万元），5%保修金为585.445604万元，因此，2%质保金234.178242万元自2018年1月16日应予返还，并计取利息，3%质保金351.267362万元，自2021年1月16日应予返还，并计取利息。综上，原审认定案涉工程款利息自起诉之日起计算，认定事实、适用法律不当，应予纠正。

四、赵**关于律师费、保全费用的诉讼请求是否应当支持。

赵**诉请的保全担保费系其基于对诉讼风险不确定性而购买的财产责任保险，该费用不属于新恒顺公司欠付工程款导致承包人的必然损失，律师费用亦不属于发生争议实现债权必须支出的费用，且双方在合同中亦未就实现债权费用进行明确约定。赵**依据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置若干问题意见》第22条规定主张上述费用，但未就新恒顺公司、恩菲公司存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为造成其损失提交证据。故赵**的该项请求缺乏合同依据与法律依据，本院不予支持。

综上所述，赵**、新恒公司、恩菲公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民初844号民事判决；

二、河南新恒顺地产有限公司于本判决生效之日起十五日内向赵**支付工程款1946.280934万元及利息（1360.83533万元自2016年1月1日起至2018年1月15日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；1595.013572万元自2018年1月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；1595.013572万元自2019年8月20日至2021年1月15日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；1946.280934万元自2021年1月16日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、洛阳恩菲建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向赵**返还保证金100万元及利息（自2016年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回赵**的其他诉讼请求。

一审案件受理费187745元，由赵**负担63195元，河南新恒顺地产有限公司负担110750元，洛阳恩菲建筑工程有限公司13800元；保全费5000元，由赵**负担1683元，河南新恒顺地产有限公司负担3317元，鉴定费658079元，由赵**负担221509元，河南顺地产有限公司负担436570元；二审案件受理费169585元，由赵**负担26791元，河南新恒顺地产有限公司负担142794元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈红云

审 判 员　张　琳

审 判 员　金　悦

二〇二一年十一月四日

法官助理　程保华

书 记 员　武雅星