某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫16民终5994号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1951年2月22日出生，住周口市川汇区。

上诉人（原审被告）:***，男，汉族，1973年门月20日出生，住商水县。

***、***共同委托诉讼代理人：崔灿，河南崔灿律师事务所律师。

***、***共同委托诉讼代理人：孙文影，河南崔灿律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：商水县水鑫凿井有限公司。住所地：商水县城关乡大井村。统一社会信用代码914116237440738002。

法定代表人：王源浩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王冬冬，河南维象律师事务所律师。

原审被告：王新士，男，汉族，1970年2月2「日出生，住商水县。

上诉人***、***因与被上诉人商水县水鑫凿井有限公司（以下简称水鑫凿井公司）、原审被告王新士建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商水县人民法院（2021）豫1623民初4036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***、***共同委托诉讼代理人崔灿、孙文影、被上诉人水鑫凿井公司托诉讼代理人王冬冬到庭参加诉讼。原审被告王新士经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1.依法撤销河南省商水县人民法院（2021）豫1623民初4036号民事判决第一项内容，并依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、本案王新士与被上诉人水鑫凿井公司签订的的凿井合同系无效合同,水鑫凿井公司无权要求上诉人继续履行无效合同。无效合同中的违约条款当然无效,故水鑫凿井公司要求上诉人支付剩余工程款及违约金的主张不应得到支持。本案被上诉人水鑫凿井公司与王新士签订凿井合同书,由水鑫凿井公司承揽王新士的地热井施工工程。地下水资源具有水资源和矿产资源的双重属性。地下水资源的开发、利用适用《中华人民共和国水法》规定。按照《中华人民共和国水法》第四十八条的规定“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人,应当按照国家取水许可制度和水资源有偿适用制度的规定,向水行政主管或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费,取得取水权。”“对直接从地下取水的，实行取水许可制度”。《民法典》第一百四十三条民事法律行为的有效条件,即具备下列条件的民事法律行为有效:（三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗"。而本案的凿井行为未取得取水许可,双方签订的凿井合同书违反法律行政法规的强制性规定，构成合同无效的法定情形，双方签订的《凿井合同》无效。《民法典》第一百五十七条规定:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。”综上，被上诉人水鑫凿井公司主张应支付其凿井款222172元、违约金114334.4元,因双方所签订的凿井合同书无效,其中的违约条款当然无效,水鑫凿井公司亦不能要求继续履行合同,故水鑫凿井公司要求支付工程款及违约主张不应得到支持。二、被上诉人所凿的井并未经过竣工验收,事实上所凿井出现严重质量问题,根本无法正常使用。被上诉人应当退还上诉人已付工程款,并赔偿上诉人的损失。根据《民法典》第一百五十七条之规定:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失。”本案上诉人因无效的凿井合同取得的是一个没有合法手续且存在质量问题的费井,而被上诉人因无效的凿井合同已经取得上诉人几十万的工程款,应当依法予以返还。而作为凿井施工方的水鑫凿井公司,亦应当赔偿上诉人因此所受到的损失。鉴于上诉人一审并未提出反诉，上诉人对要求被上诉人退还工程款及赔偿损失的权利依法保留诉权。综上,恳请二审法院依法查明案件事实,撤销原审判决,并改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。庭审中补充称，水鑫凿井公司应提供施工技术资料。

水鑫凿井公司答辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据,应予以驳回。一、王新士是合同的签订人,也是合同履行过程中的直接参与者,其并未提起上诉,对一审判决认定的事实及判决予以认可,该认可的效力及于其合伙人,对一审判决应予以维持。二、涉案凿井合同系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,应为有效合同。《中华人民共和国水法》虽然规定了取水制度,但规定的是取水制度而不是凿井制度,且该规定更多的是原则性的规定,是管理性规定,管理的对象也是取水的单位和个人即本案的上诉人。根据双方合同约定及法律规定,办理取水许可是上诉人方的义务,上诉人未履行其应当履行的义务,却妄图通过确认合同无效来因此获益,很明显是不诚信的,其抗辩不应也不可能予以支持。本案凿井合同,归根结底是答辩人为上诉人提供劳务的合同,并不涉及取水行为,取水许可证也是在凿井之后办理。如果因未办理取水许可证导致凿井合同无效,则合同的效力完全取决于取水的单位或个人的事后行为,使得凿井公司在施工时无法预料凿井之后的合同效力,这大大增加了凿井公司的合同风险。如此,违约违法的取水单位或个人因此受益,而诚信守约的凿井公司却蒙受不必要的损失,显然与社会主义法治思想相悖。三、答辩人所凿的井质量合格。2015年答辩人已经完成了凿井工程,而且上诉人已经占有使用多年,根据双方合同第七条约定,即使未经验收,也视为上诉人方认可验收合格。根据《民法典》第六百四十六条“法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照适用买卖合同的有关规定”、第六百二十一条“当事人约定检验期限的,买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期限的,买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自收到标的物之日起二年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定”之规定,也应认定凿井工程合格。另外,自上诉人占有使用至答辩人提起诉讼,上诉人就井质量问题一直未提出异议,在每次答辩人追要工程款时,上诉人也未提出任何关于质量问题的抗辩。现答辩人诉至法院要求支付拖欠工程款,上诉人却又不认可质量问题,显然是不诚信的。综上,上诉人应办理且能办理取水许可而未办理,上诉人拖欠答辩人工程款5、6年未支付,上诉人一直占有使用答辩人所凿的井经营至今却称有质量问题,上诉人的种种行为已经充分表示其在合同履行过程中及诉讼中的不诚信,对其上诉不应予以支持。补充意见：此是***、***额外的诉请，其应当在一审时提出反诉，关于施工技术资料由于双方合同已经履行完毕5、6年，即使有施工技术资料，水政部门在审批取水许可时也应当进行实地勘察。

王新士未答辩。

商水县水鑫凿井有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判令***、***、王新士支付水鑫凿井公司凿井款222172元及违约金114334.4元；二、由***、***、王新士承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：***、***、王新士系合伙关系。2015年9月29日，王新士与水鑫凿井公司签订凿井合同。合同约定水鑫凿井公司为王新士凿地热井一眼，工程位于商水县汾河管理段院内，单价380元／米。后水鑫凿井公司依约施工，共计凿井深1504.4米，计款571672元。合同约定如不能按照合同约定期限和数额付款，王新士应当承担工程总价款20％的违约金。现工程已完工，且王新士已投入使用经营多年，王新士陆续支付工程款349500元。2016年9月份，***、***、王新士支付水鑫凿井公司协调款5万元，水鑫凿井公司使用3万元。剩余工程款经水鑫凿井公司多次催要未果，水鑫凿井公司诉至法院。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。王新士作为合伙人之一，与水鑫凿井公司所签订的凿井合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的相关规定，合法有效。水鑫凿井公司、***、***、王新士双方均应按合同约定享有权利履行义务。王新士经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证、抗辩的权利。水鑫凿井公司主张***、***、王新士应当支付拖欠的工程施工款222172元，有水鑫凿井公司提交的合同为证。因此，水鑫凿井公司请求***、***、王新士支付工程施工款的诉求有相应的事实与法律依据，法院予以支持。但***、***、王新士所支付水鑫凿井公司的协调费用5万元，水鑫凿井公司仅使用3万元，剩余的2万元应当折抵工程施工款。***、***、王新士不按合同约定及时支付工程施工款，经催要拒不支付确已构成违约，水鑫凿井公司请求***、***、王新士承担违约责任，亦有相应的事实与法律依据，法院予以支持。***、***、王新士的辩解意见无相关证据支持，法院不予采纳。综上所述，依照根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、限王新士、***、***于判决发生法律效力之日起十日内支付商水县水鑫凿井有限公司工程施工款202172元并支付违约金114334.4元；二、驳回商水县水鑫凿井有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3173元，保全费2202.5元，合计5375.5元，由王新士、***、***负担5185.5元（水鑫凿井公司已预缴，可在申请执行时一并处理），由水鑫凿井公司负担190元。

本院二审期间，***、***没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：水鑫凿井公司有河南省水井供水技术协会为其颁发的资质等级证书，该证书显示，资质等级：壹级；业务范围：承担1600米以内供水井钻井业务；庭后，水鑫凿井公司又提交了涉案项目水资源论证报告书。其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，根据双方诉辩意见，本案的焦点是，1、涉案凿井合同的效力如何认定？2、***、***应否支付剩余工程款及违约金？

王新士与水鑫凿井公司经协商签订有凿井合同，为其真实意思表示；水鑫凿井公司具有河南省水井供水技术协会为其办法的资质等级证书；办理取水许可证为王新士、***、***的义务，其不履行相应义务又以此认为合同无效有违诚信原则。综上，***、***主张涉案凿井合同无效无事实根据和法律依据。

涉案工程已完工，水鑫凿井公司已交付工作成果，王新士、***、***也已投入使用经营多年，理应支付剩余工程款，未予支付构成违约，一审判决其支付剩余工程款正确、判决其支付违约金也符合双方合同约定。

关于上诉人***、***上诉的“事实与理由第二项”即要求水鑫凿井公司退还已支付的工程款并赔偿损失，其已表明保留诉权，因此二审不予审理。

综上所述，上诉人***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6346元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李水安

审 判 员　李保利

审 判 员　秦天鹏

二〇二一年十一月二十五日

法官助理　位小燚

书 记 员　郑　方