ꍜ令飞、金大上等承揽合同纠纷民事一审民事判决书

河南省开封市顺河回族区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫0203民初849号 原告（反诉被告）：***，男，汉族，1991年7月6日出生，住河南省兰考县。 委托代理人：**新，兰考县阳光法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。 被告（反诉原告）：金大上，男，汉族，1960年7月10日出生，住河南省信阳市息县。 委托代理人：***，男，汉族，1975年7月20日出生，住河南省方城县，代理权限为特别授权。 被告：河南华彩建设工程有限公司，住所地河南省兰考县谷营镇谷西村，统一社会信用代码：91410225556915193P。 法定代表人：**，系公司总经理。 委托代理人：**，河南兰桐律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：河南华第房地产开发有限公司，住所地河南省兰考县城区***西侧（****21幢4号商铺），统一社会信用代码：91410225MA40HB6T26。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：***，兰考县阳光法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。 反诉原告金大上诉反诉被告***承揽合同纠纷一案，河南省兰考县人民法院于2018年8月22日立案，于2019年6月17日作出（2018）豫0225民初3664号民事判决。原告***不服该判决提起上诉。2019年11月15日开封市中级人民法院作出（2019）豫02民终2571号民事裁定，裁定撤销河南省兰考县人民法院（2018）豫0225民初3664号民事判决，发回河南省兰考县人民法院重审。河南省兰考县人民法院于2020年1月2日立案，审理期间，金大上申请追加被告河南华彩建设工程有限公司（以下简称：华彩公司）、河南华第房地产开发有限公司（以下简称：华第公司）为被告。因金大上申请河南省兰考县人民法院回避，开封市中级人民法院于2020年11月30日作出（2020）豫02民辖59号民事裁定，裁定本案由本院审理。本院于2021年4月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。金大上及其委托代理人***、***委托代理人**新、华彩公司委托代理人**、华第公司委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 反诉原告金大上向本院提出诉讼请求：1、支付反诉原告***第城人防工程款1316479.92元；2、判令反诉被告支付反诉原告占用施工材料、设备等损失共计54000元（暂计至提起反诉之日，后续损失将继续追加）；3、判令反诉被告赔偿反诉原告医疗费、误工费、伙食费、交通费、住宿费、护理费、营养费等35590.06元。4、本案诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告金大上与反诉被告***约定，***将本人承建的华第城人防工程项目5#、6#、7#楼地下车库和人防钢筋绑扎工程承包给金大上，双方并于2018年6月4日签订《合同书》。在2018年3月份，即双方签订合同书之前，金大上就已按双方口头约定开始施工，合同签订后更是全面履行合同，然而***却拒不履行合同约定义务支付工程款及工人工资，经鉴定总额为1316479.92元。更为严重的是，2018年8月9日上午10时许，***在华第城工地以金大上施工进度慢为由，叫来其舅舅**聊对金大上进行殴打，并致喉咙被掐伤。后金大上在医院住院治疗9天，造成误工损失27000元（每天3000元），花费医疗费费用3590.06元，其他伙食费、交通费、住宿费、护理费、营养费按5000元计算，共计35590.06元。在金大上住院期间，***于2018年8月11日私自撬开金大上房门，盗用反诉原告施工资料及设备继续施工共计40天，每天按300元计算，损失共计12000元。私自使用反诉原告施工材料：1-8楼人防门上梁配筋已完成、6#、7#楼套筋完成，未接钢筋材料，价值共计42000元。截止目前，反诉原告损失仍在扩大。 综上所述，***的违约、侵权行为不但侵害了金大上的财产权益，而且侵害了其人身权益，且主观有过错，应当承担赔偿责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定提起反诉，恳请贵院查明事实，依法判决支持反诉原告诉讼请求。 反诉被告***辩称：一、金大上主张支付工程款1316479.92元、因盗窃侵占损失54000元及人身损害损失35590.06元理由不能成立，依法应当驳回其无理之诉。反诉被告***承包兰考县华第城人防工程项目5#、6#、7#楼地下车库和人防钢筋绑扎工程，2018年6月4日当事人双方签订了一份《合同书》，6月11日，金大上只派两名工人施工，6月12日派了12名工人，中间又派了几十名工人，但是所干工程因不合格多次被整改和罚款。8月9日，金大上拒不施工，并坚持不再施工，且多次上访要工程款。经信访部门协调，双方核算工程量工程，金大上大量工程未完工，执意索要全部工程款，***已经支付金大上37.2万元，已超出其的所干工程量，***不欠金大上工程款。在金大上明确拒绝施工后，***曾多次通知金大上将其施工材料和设备撤走，但反诉原告拒不撤走，严重影响***的施工进度。截止目前，***承包的人防地下室及车库工程，因金大上的原因给***已造成不可弥补的损失，***保留诉权。故金大上要求***赔偿工程款1316479.92元、因盗窃侵占损失54000元的理由不能成立，依法应驳回对***的无理之诉。 二、金大上起诉人身损害赔偿无法律和事实依据，依法不应得到支持。从金大上的诉状自认的事实可看出，其与案外人**聊发生口角，主要因为其施工进度慢，影响了工程的进度。没有任何人对其进行殴打。金大上的喉咙本身就有毛病，其住院是想讹诈***。再说，***也没有与金大上发生厮打和摩擦，其伤害也不是***造成的，与***没有法律上的因果关系。金大上诉***承揽合同、生命权、健康权、身体权无事实与法律依据，依法不应得到支持。 三、兰考县人民法院作出的（2018）豫0225民初3664号民事判决，已被开封市中级人民法院（2019）豫02民终2571号民事裁定，裁定撤销并发回重审，经***依法申请重新鉴定，河南众惠工程咨询有限公司鉴定，金大上所干5#、6#、7#楼人防地下室及人防车库钢筋绑扎工程实际施工的工程造价为356047.37元，***已支付金大上372000元，金大上还应退回***15952.63元。 被告华彩公司辩称：一、金大上曲解最高院司法解释中关于实际施工人身份上的界定，把工程建设中具体参与施工人与司法解释中实际施工人混为一谈是错误的，***上述两个名词不同的法律内涵的情况下，故意追加其公司与华第公司为被告，金大上是在故意滥用诉权。根据最高院民一庭意见，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，在这种情况下，实际施工人充当了合法承包人的角色，实际上履行了相应的承包义务。本案中***的身份与法定的实际施工人相近。金大上与***签订的仅仅是钢筋绑扎合同，金大上是施工的参与者，其身份不是建设工程司法解释中的“实际施工人”身份，其可向***就欠付其劳务费主张权利，但其无权以实际施工人身份向被告华彩公司与华第公司主张权利，其对被告华彩公司来说，不具有原告主体资格，不具有诉权，其对华彩公司的诉讼请求应依法驳回。二、***承包了其公司施工中的部分劳务，但***在实际施工中没有工人，为此其公司与***协商后解除了劳务承包关系，并结清了全部劳务费用，其公司已与***没有任何关系。综上，请法院依法驳回金大上对其公司的诉讼请求。 被告华第公司辩称，其公司不欠承包方任何工程款，根据最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一，发包方仅在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任，其公司已超额支付了工程款，故其公司不承担相应的赔付责任，请法院依法驳回金大上对其公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对案件事实认定如下：***将其承建的河南华彩建设工程有限公司华第城5#、6#、7#楼人防工程项目中人防地下室及人防车库钢筋绑扎工程承揽给金大上。双方于2018年6月4日签订《合同书》一份，合同约定，甲方为***，乙方为金大上。第一条工程概况：1、项目名称：兰考县华第城项目；2、项目地点：健康路与***交叉西南角。第二条工程承包范围及形式：1、承包范围：5#、6#、7#楼人防地下室及人防车库。2、定价款项：人防地下室120元，人防车库110元；5#、6#、7#楼北边120元，南边车库110元（注：以上均为每平方米价格）。3、承包方式：甲方负责提供带不走的材料。4、乙方负责机械扎丝，由甲方为工人提供住宿。5、付款方式：地下基础干完，甲方支付乙方完成的50%，整个地下车库封顶后一次性付清所有工程工人工资。乙方严格按照设计图规范及强制性条文、国家规范标准保质保量完成合同内容。第三条工期责任：乙方必须确保工程进度，严格按照施工计划施工，不得延误竣工验收。第四条乙方在施工过程中，应高度注意安全生产和文明施工，服从甲方尽力管理人员指挥。第五条违约责任：合同生效后，双方不得违约，如发生违约，双方友好协商，有违约方向另一方赔偿违约造成的经济损失。如协商不一致，可到项目所在地法院解决。 施工过程中，***已支付金大上工程款372000元。后因工程问题双方产生冲突，金大上自称其喉部被案外人**聊致伤。2018年8月21日，当事人双方对金大上5#、6#、7#楼施工工程量进行核对，并签订核对单一份，但双方未就金大上完成工程量及价款达成一致意见。后金大上对其上述已完成施工部分工程量造价单方委托河南创达建设工程管理有限公司（系华第城人防工程监理单位）进行造价评估。2018年9月，河南创达建设工程管理有限公司出具《兰考县华第城人防工程钢筋工程量计算》、《兰考县华第城人防工程结算书》各一册，金大上已完成施工部分工程量结算价为1316479.92元。***对上述鉴定结果不予认可，并申请对5#、6#、7#楼人防地下室及人防车库钢筋绑扎工程金大上实际施工工程量及价款进行重新鉴定，兰考县人民法院委托河南汇丰工程造价咨询有限公司进行鉴定。因***规定期限内无法提供鉴定机构所需完整资料，该司法鉴定案件被退回。2020年4月23日***向兰考县人民法院提起申请，要求对金大上所干华第城5#、6#、7#楼人防地下室和人防车库钢筋绑扎工程量或人工工资进行鉴定。经兰考县人民法院依法委托，河南众惠工程咨询有限公司于2020年9月15日做出河南众惠[2020]建造鉴字第46号建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：金大上承包的“华第城”5#、6#、7#楼人防地下室及人防车库钢筋绑扎工程实际施工的工程造价（清包工）为356047元。综上所述，***已支付工程款372000元，***多支付金大上工程款15953元。 另查明，华第城5#、6#、7#楼人防地下室及人防车库现已由其他施工主体完工并交付使用。 再查明，在案件审理过程中，***撤回对金大上的诉讼请求，兰考县人民法院作出裁定予以准许。 本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。***将华第城5#、6#、7#楼人防工程项目中人防地下室及人防车库钢筋绑扎工程承揽给金大上，并签订合同书，不违反法律法规的强制性规定，且合同已经实际履行，该合同合法、真实、有效，依法受法律保护。合同履行过程中，双方因纠纷中止合同履行，但双方对金大上实际施工工程量及应付款未达成一致意见，双方亦未对上述工程量及价款进行共同鉴定。在案件审理过程中，虽然金大上根据双方工程量核对结果，单方委托河南创达建设工程管理有限公司对其已完成钢筋绑扎工程量造价进行评估，但该评估未依法委托且***对该鉴定结果不予认可，故本院对该评估结果不予认定。依据***鉴定申请，经法院依法委托，河南众惠工程咨询有限公司做出的河南众惠[2020]建造鉴字第46号建筑工程造价鉴定意见书，鉴定程序合法，且河南众惠工程咨询有限公司作出正式鉴定结果之前，对各方提出的意见亦作出回应，故该鉴定结果本院予以认定。关于金大上要求***支付***第城人防工程款1316479.92元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。关于金大上要求***支付设备占用损失54000元的诉讼请求，因未提供证据证明，本院不予支持。 关于金大上诉请的人身损害赔偿35590.06元是否属于反诉案件受理范围及***是否应当支付该款的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第二款规定“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”第三款规定“反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”本案系承揽合同纠纷，金大上提起人身损害赔偿请求与本案不属于同一法律关系，故金大上可向相关人员另案主张。 关于金大上是否为案涉工程实际施工人问题。最高人民法院建设工程施工合同司法解释规定的实际施工人，系针对承包人非法转包，违法分包建设工程，或没有资质的施工主体，借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成了事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。本案中，金大上与***签订的合同书约定，金大上以清包人工费兼带机械扎丝的方式承包，金大上在庭审中亦承认其劳务清包人的身份。因此，金大上突破合同相对性向华彩公司、华第公司主张在欠付工程款范围内承担责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十条第（一）项、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十三条第二款规定，判决如下： 驳回金大上的诉讼请求。 案件受理费17134.32元，由金大上负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年十一月十七日 书　记　员　　***