董新民、郭红涛提供劳务者致害责任纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫03民终1471号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1972年3月23日出生，住河南省孟津县。

委托诉讼代理人：赵兴武，男，汉族，1969年10月24日出生，住河南省伊川县，系社区推荐。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1981年11月7日出生，住河南省孟津县。

委托诉讼代理人：李晓明，孟津县小浪底镇法律服务所法律工作者。特别授权。

原审被告：河南三建金属结构制安有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区红山乡张岭村北小浪底专用线西侧。

法定代表人：顾卫东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李小穗，河南慕容律师事务所执业律师。特别授权。

原审被告：韩小伟，男，汉族，1968年1月5日出生，住洛阳市涧西区，现住洛阳市涧西区。

上诉人***与被上诉人***及原审被告河南三建金属结构制安有限公司（以下简称三建金属制安公司）、韩小伟提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***向本院上诉请求：一、依法撤销西工区人民法院（2017）豫0303民初1627号民事判决书第一条，依法裁决上诉人应该支付的合理数额；二、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人合理承担。事实与理由：西工区人民法院（2017）豫0303民初1627号民事判决书第一条判决上诉人支付被上诉人各项损失271526.27元，不符合本案的实际情况。一审法院判决各项损失计算数额过高，超过国家法律规定的标准。其中误工费时间计算过长，单单误工时间计算了1364天，误工费计算了130575.72元，同样的案件其他法院一般计算误工时间不超过一年。二、护理费用上诉人已经支付，不应该重复计算。三、精神损失费计算过高。四、被上诉人自身应该承担是责任比例应该不低于40%，一审法院判令上诉人承担损失的90%，违背了法律规定，也不符合公平原则。

***辩称，一、一审法院判决各项损失数额不是高了，而是少判了53594，83元，不存在超过国家规定的标准。二、答辩人的眼睛左眼失明，后果严重，构成八级伤残，此后还会影响到右眼视力持续下降，造成的精神痛苦无法用金钱衡量，一审酌定3万元并无不当。三、一审区分的赔偿责任并无不当。严格说答辩人没有任何过错，不应该承担任何责任。尽管答辩人未佩戴、使用任何安全防护措施，但是雇主从来就没有提供任何安全防护措施，这不是答辩人存在过错，是雇主的过错造成的，雇主应承担全部赔偿责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，答辩人服从判决，二审应当驳回上诉，维持原判。

三建金属制安公司辩称，一、一审判决认定审原告的误工费过高，误工时间的计算缺乏事实根据和法律依据。二、原审判决认定***住院期间护理人数为三人，其中两名护理人员是***和韩小伟指派的，该二人的陪护费也是由***和韩小伟共同承担的，本案仅应给***计算一个护理人员的护理费，但原审判决计算了二人的护理费明显错误，应予纠正和改判。三、原审判决精神损失费未考虑原审原告应当承担的份额，明显不当。四、原审判决确认双方的责任比例显失公平，原审原告存在重大过错，应自行承担40%的责任比例。五、答辩人与原审原告之问没有任何法律责任，对于原审原告的损失，答辩人不应承担任何民事责任。

韩小伟未答辩。

***一审起诉请求：1.判令***、韩小伟赔偿***医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计302941.6元，三建金属制安公司承担连带责任；2.诉讼费用由三被告承担。后***增加诉讼请求：1.判令***、韩小伟赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计383584，35元，三建金属制安公司承担连带责任；2.诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定事实：2013年7月15日，三建金属制安公司与洛阳吉众汽车有限公司签订《洛阳吉众汽车化店钢结构工程施工合同》一份。该合同约定由三建金属制安公司承包洛阳吉众汽车43店钢结构工程，工程内容为钢结构制作、加工、运输、安装。合同同时对工程价格、工程地点及结算方式等进行了约定。三建金属制安公司在该合同上加盖公章予以确认，***作为三建金属制安公司的代表人亦在合同上签字确认。该合同签订后，三建金属制安公司将工程劳务部分给***。***承包该工程后，即组织工人进行施工。***及董新锋便跟随***在工地上从事钢架焊接安装的工作。2013年10月1日***在安装彩钢顶板（彩钢瓦）施工时不慎踏空，坠落过程中抓住了在其身边干活的董新锋，致使其与董新锋共同从五米高空坠落，造成二人均受伤。事故发生后***被送往河南科技大学第一附属医院新区医院抢救治疗。经诊断为1、重型开放性颅脑损伤；2、颅脑骨折；3、脑挫裂伤；4、外伤性蛛网膜下腔出血；5、左眼失明；6、胸6椎体压缩性骨折；7、颅面部多发骨折。住院治疗29天后于2013年10月30日出院。出院诊断为颅内损伤、颅骨骨折、局灶性大脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、单眼失明。出院情况：左眼睑肿胀较前明显减轻，左侧瞳孔直径5.0腿，光反射消失，右侧瞳孔直径2.0mm，光反射灵敏。***住院期间需三人护理。另查明，董新锋受伤后就其相关损失向洛阳市洛龙区人民法院提起诉讼，该案件经洛龙区法院审理后作出（2015）洛龙民初字第899号民事判决书，韩小伟不服该判决书提起上诉，洛阳市中级人民法院经审理作出（2016）豫03民终2659号民事判决书。该判决书查明部分载明：***庭审时称其与韩小伟系合伙关系，双方虽未签订书面合伙协议，但该工程是其与韩小伟共同出面与三建金属制安公司谈妥并承包的，韩小伟也为该工程进行购买螺栓及招揽工人等行为，同时韩小伟也收到了工程款的分红，且***受伤后韩小伟也垫付医疗费并派人护理，故判决书据此认定***与韩小伟为合伙关系。该判决书同时查明：三建金属制安公司认可本案系***与韩小伟共同谈下后找到其，约定三建金属制安公司负责加工、制作，三建金属制安公司将劳务部分分包给***、韩小伟。其二人没有相应资质及安全生产条件。案件审理过程中***申请对其伤残等级进行鉴定，经一审法院委托洛阳景华法医临床司法鉴定所于2016年11月14日作出洛景华司鉴所【2016】临鉴字第470号鉴定意见书，鉴定意见为：1、***重型开放性颅脑损伤的伤情为十级伤残；2、***颅面部多发骨折的伤情为十级伤残；3、***胸6椎体压缩性骨折的伤情为十级伤残。因该鉴定结论未对***眼部伤情作出鉴定意见，故一审法院再次委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对***的眼睛视力、肢体伤残进行鉴定。该鉴定所于2017年6月28日作出洛鑫正司鉴所【2017】临鉴字第277号鉴定意见书。关于颅脑损伤、颅面部多发骨折、胸6椎体压缩性骨折伤情的鉴定意见与洛阳景华法医临床司法鉴定的鉴定意见相同，***左眼无感光的伤情评定为八级伤残。另查明，***之父郭春长（1953年2月28日出生)，之母何亲（1957年12月15日出生），郭春长与何亲共育有四个子女；***有郭鑫磊（2004年2月20日出生）、郭毅磊（2012年6月17日出生）两个儿子。***因本次事故所受的损失为：医疗费8733.9元、误工费13057.72元（2017年度河南省农、林、牧、渔业就业人员平均工资34941元/年÷365天×1364天）、护理费5394元（2017年河南省居民服务业和其他服务业平均工资33854元/年÷365天×29天×2人）、住院伙食补助费1450元（50元/天×29天）、营养费290元(10元/天×29天）、残疾赔偿金121118.9元（残疾赔偿金：2017年度河南省农村居民人均纯收入11696.74元/年×20年×33%＋郭鑫磊的被扶养人生活费：2017年度河南省农村居民人均生活消费支出8586.59元年＋5年×33%÷2人＋郭毅磊的被扶养人生活费：2017年度河南省农村居民人均生活消费支出8586.59元/年×13年×33%÷2人＋郭春长的被扶养人生活费：2017年度河南省农村居民人均生活消费支出8586.59元/年×13年×33%÷4人＋何亲的被扶养人生活费：2017年度河南省农村居民人均生活消费支出8586.59元/年×13年×33%÷4人）、交通费800元，以上合计268362.52元。***在河南科技大学第一附属医院新区医院住院期间的医疗费由***、韩小伟垫付，***此次诉讼的医疗费不包含该部分。***住院期间***、韩小伟派两名护理人员到医院陪护，陪护人员陪护费由***和韩小伟共同承担。

一审法院认为，受雇人向雇主提供劳务，雇主支付相应报酬，双方构成雇佣关系，雇员在完成雇主所交付的工作任务过程中使自己遭受损害，雇主应当承担民事责任。结合本案，三建金属制安公司将本案所涉工程安装部分分包给***，双方形成劳务分包关系。***雇佣***从事安装工作，双方形成雇佣关系。***与韩小伟虽未签订合伙协议，但是二人共同承揽工程、招募雇员、准备材料，故可以认定其二人在该工程上存在合伙关系。***在工作过程中受伤，雇主***、韩小伟存在管理不当、提供的工作环境安全措施不到位等过错，故应当承担民事赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中***在工作过程中攀爬高达五米的脚手架作业未佩戴、使用任何安全防护措施，作为成年人在工作中未尽到充分的注意义务以造成自身摔伤也有一定过错。综合以上情况，***对自身受伤也有过错，故可以减轻***、韩小伟的赔偿责任。***、韩小伟承担90%的赔偿责任较为适宜，即241526.27元（268362.52元×90%）。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，结合本案，***从事***、韩小伟所交付的工作任务过程中受伤，分包人三建金属制安公司将其承揽的工程分包给不具有劳务承保资质的***、韩小伟，其本身存在过错，故应当对***的损害承担连带赔偿责任。

***诉求的各项损失有证据证明的予以支持。关于医疗费有正规医疗机构出具的医疗费票据的予以认可，其中2013年11月30日张小利所打白条不是正规医疗费票据，不予认可。住院伙食补助费、营养费有证据证明的予以支持。关于误工费，***要求的误工期限是受伤之日至定残之日共1364天，因其眼部伤情构成八级伤残已造成持续误工，故该误工期限予以支持。因***未提交证据证明其误工之前平均收入情况以及所长期从事的行业，故其要求按照建筑业从业人员平均工资计算误工损失不予支持，本庭根据案件情况依照农、林、牧、渔业从业人员平均工资计算其误工费。关于残疾赔偿金***提交的证据可以证明其长期在农村居住，主要生活收入来源于农村，故其残疾赔偿金及被扶养人生活费按照农村居民相关收入及消费标准计算。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。因此根据***的被扶养人情况，郭春长、何亲要求的被扶养人生活费仅计算13年，郭鑫磊、郭毅磊主张的被扶养人生活费予以支持。关于护理费，***提交河南科技大学第一附属医院新区医院诊断证明书一份，该诊断证明书中医疗机构确定的护理人员为三人，

***、韩小伟在***住院期间派两人护理（但二人仅支付其中一名护理人员的工资，另外一人的工资由***垫付），因此***要求的护理费按照两人计算。因***、韩小伟护理人员未提交证据证明因护理减少收入的情况，故依照居民服务业及其他服务业从业人员平均工资计算。因依法计赔了护理费、住院伙食补助费，因此***要求的护理人员生活费650元，不予计算。关于交通费，根据***出示的车票及就医的时间、地点、次数、做司法鉴定的合理支出，酌定为800元。***因伤致残，精神受到损害，其要求的精神抚慰金予以支持，但数额过高，酌定为30000元。***受伤后一直釆用各种方式维护自己的权利，其诉讼时效发生中断，故三建金属制安公司辩称***的起诉已超过法定诉讼时效的理由不予釆信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，经合议庭评议，缺席判决：一、***于本判决生效后五日内赔偿***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计271526.27元，韩小伟与***互负连带责任；二、河南三建金属结构制安有限公司对上述赔偿责任承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如***、韩小伟、河南三建金属结构制安有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2417元，***负担725元，***、韩小伟、河南三建金属结构制安有限公司负担1692元；鉴定费1400元，由***、韩小伟、河南三建金属结构制安有限公司负担。

二审中经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。另查明，

本院认为，

二审受理费元，由负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王惠谦

审判员　　王　睿

审判员　　蔡美丽

二〇一八年三月××日

书记员　　苏　航