某某、河南永顺达建材有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)豫07民终4640号

上诉人(原审被告)：**，男，1989年6月22日出生，汉族，住长垣县蒲东区。

委托诉讼代理人：郑剑，河南剑锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李柄泽，河南剑锐律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：河南永顺达建材有限公司，住所地：郑州航空港港区郑港六路北侧26号30号楼2层201。

法定代表人：陈立伟，任总经理。

被上诉人(原审被告)：河南省金典建筑工程有限公司，住所地：长垣县桂陵大道中段。

法定代表人：王君红，任总经理。

委托诉讼代理人：韩宏远，男，1964年8月23日出生，汉族，住长垣县蒲西区，系公司员工。

上诉人**因与被上诉人河南永顺达建材有限公司（以下简称永顺达公司）、河南省金典建筑工程有限公司（以下简称金典公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院（2017）豫0728民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日立案后依法组成合议庭，于2018年11月2日对本案进行了公开开庭审理。上诉人**及其委托诉讼代理人郑剑、李柄泽、被上诉人金典公司的委托诉讼代理人韩宏远到庭参加诉讼，被上诉人永顺达公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：撤销一审判决，依法驳回永顺达公司对**的一审诉请或将本案发回重审；一、二审诉讼费用全部由二被上诉人承担。事实及理由：一审法院程序错误，一审法院未向**送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等，在**缺席的情况下开庭审理程序错误，**正确的居住地址为“长垣县蒲东区西大街111号”，而非一审判决中所载明的地址“长垣县蒲东区东大街111号”，一审法院在当事人居住信息错误的情况下采用公告送达的方式进行送达，并在**缺席的情况下进行审理，是对**诉讼权利的剥夺；一审法院认定事实错误，**向永顺达公司购买商品混凝土的行为系职务行为，**的身份是金典公司的采购员，多次代表金典公司向其它公司购买公司所需商品，此次购买商品混凝土也是在金典公司授意下进行购买，**在永顺达公司出具的“承诺书”上签字并非是自己真实意思表示，而是在永顺达公司逼迫下所写，这个行为亦是代表金典公司，其行为应属职务行为。

被上诉人金典公司答辩称：金典公司没有和永顺达公司签订买卖合同，也没有委托**购买商品，且没通过金典公司任何人员支付货款。

被上诉人永顺达公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，未提交书面答辩状。

永顺达公司向一审法院起诉请求：判令**、金典公司偿还永顺达公司材料款46188.88元，并按银行同期同类贷款利率支付利息3644.43元（从2016年1月24日暂计算至2017年9月13日）。

一审法院认定事实：2014年4月至2014年10月期间，**以金典公司名义购买永顺达公司的商品混凝土，用在郑州新郑机场燃气锅炉房改造项目工地，共计226188.88元。**使用个人账户向永顺达公司转账180000元，下欠46188.88元未付。经永顺达公司催要，**向永顺达公司出具制式承诺书一份，内容为“承诺书本公司（河南省金典建筑工程有限公司）于2014年2月至2014年10月共用河南永顺达建材有限公司商品混凝土合计226188.88元（贰拾贰万陆仟壹佰捌拾捌元捌角捌分），已付180000元（壹拾捌万元整），余46188.88元（肆万陆仟壹佰捌拾捌元捌角捌分）未付。现承诺于2016年1月23日之前付清全部余款46188.88元（肆万陆仟壹佰捌拾捌元捌角捌分）。若逾期未支付，本人愿承担一切相关责任。承诺人：**身份证号码（略）日期：2016.1.1号”。欠款到期后，**未按约定支付欠款，永顺达公司经催要未果诉讼来院，要求判令**、金典公司偿还永顺达公司材料款46188.88元，并按银行同期同类贷款利率支付利息3644.43元（从2016年1月24日暂计算至2017年9月13日）。另查明，永顺达公司与**未签订买卖合同，未要求**出示金典公司的介绍信、委托书。

一审法院认为:债务应当清偿。**购买永顺达公司商品混凝土用于工程项目建设，**仅支付部分货款，下欠46188.88元未按约定足额偿还，属违约行为，永顺达公司要求**支付货款46188.88元，事实清楚，证据充分，该院予以支持。永顺达公司要求支付占用期间的利息3644.43元，其要求符合法律规定，该院予以支持。永顺达公司要求金典公司承担还款责任，因金典公司否认**系本公司职工，且永顺达公司提供的证据不足以证明其主张，故对永顺达公司的该项主张，该院不予支持。**未到庭质证，视为放弃质证权利。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十四条第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、**于该判决生效之日起十日内支付永顺达公司货款46188.88元、利息3644.43元，两项共计49833.31元。二、驳回永顺达公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1046元，由**承担。

二审中，上诉人**有新的证据材料提交：1、2014年3月28日弯头购销合同一份、电缆采购合同一份、2016年1月26日“后勤管理处”说明一份。证明**自2014年3月到16年1月26日期间身份仍是金典公司的采购员，2016年1月1日签订承诺书时仍是金典公司的采购员，其系职务行为。2、2014年9月2日配电箱购销合同一份、管道采购合同一份、郑州新郑机场“工程材料认价表”。证明**多次以金典公司的名义采购材料，身份系金典公司职工。3、民事判决书一份。证明案涉机场工程是金典公司承包，**购买永顺达公司的商品混凝土用于该工程，系采购员行使的职务行为。被上诉人金典公司对上述证据发表质证意见为：证据中显示的所有合同及本案涉及的合同，均不是金典公司所签订，合同产生的货款，金典公司没有支付过任何一笔。机场的项目（锅炉房改造）是徐伟用金典公司资质进行承包的。合同上的印章不是公章，无权利代表公司签订购销合同，且合同显示的项目部公章金典公司没有授予**。被上诉人金典公司有新的证据材料提交：1、金典公司的备案印章，证明没有机场项目部印章；2、受案回执，证明案涉印章是私刻的，金典公司对此已经报案；3、工程款收支情况，证明工程项目款已经全部拨付给徐伟；4、金典公司与徐伟之间的承包经营合同一份，证明机场项目是徐伟借用金典公司资质承包；5、徐伟出具的保证书一份，证明机场项目上的所有经济责任由徐伟承担。案涉工程款已经结算完毕，金典公司全部转交给徐伟，工地实际是**管理，结算报告还未交付金典公司。上诉人**对上述证据发表质证意见：1、备案印章和本案没有关联性，不影响机场项目用章用于签订合同。2、受案回执不能证明其主张，刑事案件的受理必须有立案通知书，如本案涉及刑事案件，那么本案应当中止。3、机场锅炉房改造工程的收支情况和本案没有关联性，金典公司是否将工程款转给案外人徐伟，不影响金典公司应承担的付款责任。4、涉及案外人徐伟，该合同真实性无法确认，金典公司将机场锅炉房承包给徐伟，是内部管理问题，对外金典公司应当承担责任。5、保证书质证意见同上。本院认证，**所提交的多份合同等证据均系证明**在购买其他商品中的身份关系，不足以证明其在本案的混凝土买卖合同的身份关系，故本院不予采信。金典公司所提交的承包经营合同等证据系有关徐伟（**的哥哥）与金典公司承包经营的事实，与**在本案的混凝土买卖合同关系无关，本院均不予采信。一审查明事实，本院予以确认。

本院认为：本案的争议焦点为：案涉混凝土买卖合同的合同相对人是谁？是**个人还是金典公司？也就是说**在本案中的购买行为是否代表金典公司的职务行为？本案的混凝土买卖过程中，双方并未签订书面购买合同，混凝土送至金典公司的机场项目工地，案涉买卖合同履行由**进行联系、购买，永顺达公司一审中也认可最初联系业务时**是以个人名义购买，后又称以金典公司名义购买，中间已付货款也由**个人进行支付，**也没有向永顺达公司出具过有关金典公司的委托手续等，金典公司未向永顺达公司支付过款项，金典公司也不认可委托过**购买过混凝土，故一审认定合同相对人为**个人并无不当。**上诉提交的证据均不能证明其在本案中代表金典公司购买混凝土，其应当承担不利后果。一审邮寄开庭传票的送达地址与**的户籍登记住址相同，并不是送到“长垣县浦东区东大街111号”等错误地址后再进行公告送达，故一审程序送达程序合法。上诉人**主张本案中的购买行为系金典公司的职务行为等理由不能成立，本院不予支持。一审查明事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1046元，由上诉人**承担。

本判决为终审判决。

审判长　　张立东

审判员　　康建轶

审判员　　倪文怡

二〇一八年十二月五日

书记员　　仝　桐