新疆粤新能源化工有限公司、河南华奥建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)豫民终519号

上诉人（一审被告）：新疆粤新能源化工有限公司。住所地：新疆克拉玛依市兵团第七师五五工业园区世纪大道18号园区管委会办公楼202室、203室。

法定代表人：唐晓丹，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张大庆，新疆瑞诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁苏红，新疆瑞诚律师事务所律师。

被上诉人（一审第三人）：何同太，男，1951年5月8日出生，汉族，住河南省长垣县。

委托诉讼代理人：李艳霞，河南龙健律师事务所律师。

一审原告：河南华奥建设工程有限公司。住所地：河南省濮阳市建设路中段路南农科所院内。

法定代表人：闫子军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：樊永智，河南瑞源律师事务所律师。

一审被告：吉林省电力建设总公司。住所地：吉林省长春市二道区自由大路6633号。

诉讼代表人：吉林省电力建设总公司管理人吉林兢诚律师事务所。

委托诉讼代理人：姜忠贵，该公司工作人员。

上诉人新疆粤新能源化工有限公司（以下简称粤新公司）因与被上诉人何同太、一审原告河南华奥建设工程有限公司（以下简称华奥公司）、一审被告吉林省电力建设总公司（以下简称吉林电建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2015）新中民五初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人粤新公司的委托诉讼代理人张大庆、梁苏红，被上诉人何同太其及委托诉讼代理人李艳霞，一审原告华奥公司的委托诉讼代理人樊永智，一审被告吉林电建公司的委托诉讼代理人姜忠贵，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

粤新公司的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回何同太对粤新公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审程序严重违法。2016年9月29日的开庭未通知粤新公司；一审法院追加何同太为第三人未向粤新公司送达法律文书。二、一审认定事实不清。吉林电建公司未完成全部施工内容，粤新公司不欠吉林电建公司的工程款，是否欠付或超付已经在河南省新乡市凤泉区人民法院审理，一审判决粤新公司在6229760元范围内承担责任没有依据。

何同太辩称，一、一审程序合法。何同太挂靠华奥公司并与吉林电建公司签订合同进行行施工，是实际施工人，有权参加诉讼对工程款主张权利；一审法院已向粤新公司合法送达了法律文书，但粤新公司拒绝出庭。二、一审认定事实清楚。合同总价2600万元，粤新公司仅支付177.01万元，仍欠6229760元；粤新公司起诉吉林电建公司系质量纠纷，与本案无关。

华奥公司述称，一、一审程序合法，开庭传票等等法律文书被粤新公司拒收，责任应自担。二、粤新公司未提交证据证明其主张，属于放弃诉讼权利，一审认定的事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

吉林电建公司述称，一、一审判决事实清楚，程序合法，应驳回上诉，维持原判。二、吉林电建公司已经进入破产程序。

华奥公司向一审法院提出的诉讼请求：鑫昶置业公司立即归还借款本金300万元及利息171万元（利息按约定的月息3分自2013年8月14日计算至2015年3月13日，以后的利息按约定计算至实际还款之日）。

一审法院查明：2012年9月1日，吉林电建公司与粤新公司签订2×135MW主机及辅助配套系统拆除、保养、包装等工程施工合同，约定由吉林电建公司承建河南豫新电厂2×135MW汽轮机组及配套系统拆除、保养、包装等工程，资金来源为自筹，吉林电建公司工程承包范围包括粤新公司购买新乡豫新发电有限责任公司电厂全部资产的拆除、保养、包装（包含装物）、装卸车（包括但不限于粤新公司从新乡电厂外运设备、部件、材料和其他物资的装车，以及到达粤新公司位于新疆按照工程指定地点的卸车）、二次倒运、现场的仓管、垃圾处置（运至豫新发电厂厂区指定地点，不含土建垃圾）等工程，厂区外的运输及装卸车、大部分地下管网及建筑物的拆除不在合同范围内，开工日期暂定2012年9月1日（以发包人书面通知为准），竣工日期2013年2月28日，总工期6个月，工程质量标准为合格，合同价款为固定总价包干2600万元。合同订立地点为新疆奎屯市，该合同还对双方其他权利义务进行了约定。

2012年9月4日，粤新公司与吉林电建公司签订2×135MW主机及辅助配套系统拆除、保养、包装等工程施工合同及安全技术拆除协议，合同签订地点吉林省长春市，约定由吉林电建公司承建河南豫新电厂2×135MW汽轮机组及配套系统拆除、保养、包装等工程，资金来源为自筹，吉林电建工程承包范围包括粤新公司购买新乡豫新发电有限责任公司电厂全部资产的拆除、保养、包装（包含装物）、装卸车、二次倒运、现场的仓管、垃圾处置（运至豫新发电厂厂区指定地点，不含土建垃圾）等工程，厂区外的运输及装卸车、大部分地下管网及建筑物的拆除不在合同范围内，开工日期暂定2012年9月1日（以发包人书面通知为准），竣工日期2013年2月28日，总工期6个月，工程质量标准为合格，合同价款为固定总价包干2600万元，该合同还对双方其他权利义务进行了约定。

2012年9月20日，华奥公司与吉林电建公司签订2×135MW主机及辅助配套系统拆除、保养、包装等工程施工合同及安全技术拆除协议，合同签订地点克拉玛依市乌尔禾区137团，约定由吉林电建公司承建河南豫新电厂2×135MW汽轮机组及配套系统拆除、保养、包装等工程，资金来源为自筹，吉林电建工程承包范围包括粤新公司购买新乡豫新发电有限责任公司电厂全部资产的拆除、保养、包装（包含装物）、装卸车、二次倒运、现场的仓管、垃圾处置（运至豫新发电厂厂区指定地点，不含土建垃圾）等工程，厂区外的运输及装卸车、大部分地下管网及建筑物的拆除不在合同范围内，开工日期暂定2012年9月1日（以发包人书面通知为准），竣工日期2013年2月28日，总工期6个月，工程质量标准为合格，合同价款为固定总价包干2600万元，该合同还对双方其他权利义务进行了约定。

2012年9月20日，粤新公司与吉林电建公司签订履约保证协议，约定吉林电建公司将250万元汇入粤新公司作为保证金，对于河南豫新发电有限责任公司提出的保证金由粤新公司负责办理。2012年11月21日，吉林电建公司与粤新公司签订补充协议，约定双方于2012年9月20日签订的施工合同只作为吉林电建公司缴纳营业税事宜，除此之外不发生任何经济关系及法律效力，双方仍实际执行原合同，待原合同执行完毕取票后合同自行终止失效。同日，粤新公司与吉林电建公司签订终止合作协议书，约定双方于2012年9月4日签订的施工合同，在粤新公司退还合同中的履约保证金250万后自行终止，合同中的权利、义务、责任双方互不追究。双方于2012年9月1日签订的施工合同及附件在上述合同终止时一并自行终止，原合同及合同附件中的权利、责任、义务双方互不追究。2014年6月27日，粤新公司、吉林电建公司、山东瑞能运输公司出具签证单，载明粤新公司2×135MW机组设备发运工作于2014年6月25日结束，经三方共同现场确认，新乡现场可发运设备已全部发运出厂，无遗漏。2013年7月8日，粤新公司与吉林电建公司签署完工验收单，载明主厂房内零米到房顶、电缆桥架支架、电缆槽盒、穿线管、高中压管道及支架、牛腿、吊杆、输煤桥内电缆桥架、管子、管托、生根件、槽盒、支架、管支架已拆除完毕。粤新公司、吉林电建公司之间未决算，粤新公司累计支付款项1977.024万元。

2012年9月27日，何同太挂靠华奥公司与吉林电建公司签订2×125MW机组保温拆除项目工程施工分包合同，约定由华奥公司承建河豫新电厂×125MW机组设备及系统管道保温拆除工程，承包范围包括但不限于以下内容：汽轮机主体系统、抽气系统、四大管道系统（包括除氧器、高低压加热器等）、锅炉本体、烟风煤管道、电除尘、除灰、除渣及附属系统管道等保温、外护及各类浇注料的破坏性拆除，并包括以上系统内的积灰清理。加工日期2012年9月28日，总工期40天，合同总价69.8万元，工程进度款支付为：工程进度完成50%时，吉林电建公司支付合同总价30%的进度款，工程进度完成90%时，再支付合同总价40%的进度款，工程进度完成100%时，支付剩余工程款。工程款不能及时支付时，华奥公司应采取措施，保证工程正常进行，吉林电建公司所欠工程款不计息。该合同还对其他权利义务进行了约定。

2012年10月29日，华奥公司与吉林电建公司签订2×125MW机组全厂电缆及桥架拆除工程施工分包合同，约定由华奥公司承建2×125MW机组全厂电缆及桥架拆除工程，承包范围包括但不限于以下内容：#1、#2机组范围内电气、热控系统动力电缆、控制电缆、电缆桥架、支架等保护性拆除工程，开工日期2012年10月22日，竣工日期2013年1月15日，合同价款98万元，吉林电建公司提供大型起重机械，华奥公司每月25日前向吉林电建公司报送施工进度表，吉林电建公司按照施工报表审定金额支付工程款，工程款不能及时支付时，华奥公司应采取措施，保证工程正常进行，吉林电建公司所欠工程款不计息。该合同还对其他权利义务进行了约定。

2012年10月29日，华奥公司与吉林电建公司签订2×125MW机组#1、#2炉本体系统拆除工程施工分包合同，约定由华奥公司承建2×125MW机组#1、#2炉本体系统拆除工程，承包范围包括但不限于以下内容：#1、#2炉本体系统、烟风煤管道、硫化风管道、播煤风管道等，电梯及电梯井架等各系统保护性拆除工程。开工日期2012年10月22日，竣工日期2013年2月28日，工程价款608万元，华奥公司每月25日前向吉林电建公司报送施工进度表，吉林电建公司按照施工报表审定金额支付工程款，工程款不能及时支付时，华奥公司应采取措施，保证工程正常进行，吉林电建公司所欠工程款不计息，合同还对双方其他权利义务进行了约定。

2012年11月5日，华奥公司与吉林电建公司签订补充协议，约定由华奥公司承担各分公司承担施工任务中脚手架搭拆施工及其他零星用工，合同价格180元/工日，机械按当地台班价格。2013年3月1日，华奥公司与吉林电建公司签订2×125MW机组煤斗、石灰石粉仓拆除工程施工分包合同，约定由华奥工程承建2×125MW机组煤斗、石灰石粉仓拆除工程，承包内容为#1、#2炉煤斗、石灰石粉仓的拆除，煤斗为内外二层，需分层拆除，四个煤斗计320吨，两个石灰石粉仓计40吨。开工日期2013年3月1日，竣工日期2013年5月20日，施工总费用为35万元，工程进度款按照已完成工程结算款的70%支付。合同还对双方其他权利义务进行了约定。

工程完工后经结算工程总价为855.8610万元，吉林电建公司已付款505万元，尚欠350.8610万元未支付。

一审法院认为：关于案涉工程价款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经均工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。何同太不具备建筑施工企业相应资质，其借用华奥公司资质与吉林电建公司所签合同应为无效，华奥公司非案涉工程实际的权利义务承担者，其主张粤新公司、吉林电建公司支付工程价款及利息等无事实根据，不予支持。合同无效，对于何同太已经施工完成的工程价款，经结算为855.8610万元，吉林电建公司已经支付5050000元，尚欠350.8610万元未支付，何同太要求吉林电建公司支付相应的工程价款，予以支持。

关于何同太主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十七条规定：当事人对欠付的工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计息。本案起诉前案涉工程已经决算，何同太要求按照起诉之日即2015年12月24日计算利息并无不当，至于利息标准，双方未有约定，何同太要求按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计息符合法律规定，予以支持。

关于粤新公司是否承担付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。粤新公司未提供充分证据证明其已将案涉工程价款支付完毕，另粤新公司与吉林电建公约定按固定价2600万元结算工程价款，粤新公司、吉林电建公司也未提供工程价款增加或者减少的证据，且双方均认可粤新公司已付工程价款1977.024万元，粤新公司应在欠付工程款622.9760万元范围内承担清偿责任，故对何同太该项诉讼请求，予以支持。综上，对何同太的主张应予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、吉林电建公司于判决生效后十五日内支付何同太工程款3508610元及利息（利息计算标准：以3508610元为基数，自2015年12月24日起至判决确定的履行之日止，按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计息），粤新公司在欠付款6229760元范围内承担清偿责任；二、驳回华奥公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费77738元，保全费5000元，共计82738元，由华奥公司承担38869元，由吉林电建公司承担21934元，由粤新公司承担21935元。

除对一审法院查明的事实予以确认外，本院另查明：一、邮件全程跟踪查询结果显示，一审法院按照粤新公司签署的送达地址确认书所载地址于2016年9月9日向粤新公司邮寄开庭传票、第三人参加诉讼通知（邮寄落款日期为2016年9月3日），该邮件于2016年9月18日被邮递公司以“收件人名址有误，退回寄件人”为由退回。

二、河南省新乡市凤泉区人民法院（2015）凤民初字第811号民事判决载明：关于李现锋起诉粤新公司、张锐光建设工程施工合同纠纷一案，主要查明：2012年9月1日粤新公司与吉林电建公司签订2×135MW主机及辅助配套系统拆除、保养、包装等工程施工合同。在工程施工过程中，新乡豫新公司要求粤新公司修复损坏的设备设施，粤新公司将修复工程发包给李现峰施工，修复工程完工后，李现锋向粤新公司主张66.6万元修复工程款及利息；判决：粤新公司支付李现峰工程款66.6万元及利息。粤新公司已提起上诉。

三、粤新公司起诉吉林电建公司请求赔偿损失10205680.05元、确认合同无效、开具已付工程款发票及提供工程资料的诉讼由河南省新乡市凤泉区人民法院受理，目前已中止审理。

本院认为，一、关于一审程序是否合法的问题。

粤新公司上诉主张一审法院未向其送达开庭传票、何同太参加诉讼的法律文书，程序严重违法。经向邮政机构查询一审法院于2016年9月3日向粤新公司邮寄的传票等法律文书邮件的流转情况，证实该邮件已经寄出并于2016年9月18日到达指定的收件地址，但却被退回。本院已向粤新公司告知了上述查询结果，其未提出异议。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”的规定，一审法院已向粤新公司送达了开庭传票及追加第三人的法律文书，未剥夺其辩论等诉讼权利，其未实际接收法律文书应由其自行承担后果。

二、关于粤新公司欠付工程款数额的问题。

粤新公司上诉提交会议纪要、新乡豫新公司工作联系函等主张承包施工单位应承担违章处罚费用和损失1221310元；提交河南省新乡市凤泉区人民法院（2015）凤民初字第834号民事调解书和（2015）凤民初字第811号民事判决书，主张承包施工单位未完成全部合同义务，由案外人施工另行完成，粤新公司为此支付66万元；提交粤新公司工作联系单、情况汇报、起诉吉林电建公司赔偿损失的起诉状，主张承包施工单位应赔偿偷盗损失、罚款损失、设备损坏损失等10205680元。粤新公司主张的上述违章处罚费用、偷盗损失、罚款损失、设备损坏损失均非因吉林电建公司未完成合同施工内容而应扣减的工程造价，粤新公司可以另行向吉林电建公司主张。河南省新乡市凤泉区人民法院（2015）凤民初字第834号民事调解书的内容不显示涉及的施工事项，与本案无关联性；（2015）凤民初字第811号民事判决查明李现峰施工的范围亦是对损坏的设备设施的修复，而非吉林电建公司未按合同范围施工，且该粤新公司的该项债务还未被生效判决确认，不应扣减粤新公司欠付的工程款数额，粤新公司亦可以向吉林电建公司另行主张。粤新公司与吉林电建公司的合同价款约定为2600万元，而其仅支付19770240元，一审判决其在欠付的6229760元范围内承担清偿责任正确。

综上所述，粤新公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定的事实清楚，处理结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34869元，由新疆粤新能源化工有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈红云

审判员　　李红芬

审判员　　张俊宇

二〇一七年十二月二十二日

书记员　　张天艳