某某、郑州市建达保温材料有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终11912号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1988年2月16日出生，汉族，住河南省项城市。

上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州市建达保温材料有限公司，住所地郑州市中原区淮河路南、零二八公路西卧龙公馆1幢1单元8层8号房屋。

法定代表人：赵立树，总经理。

委托诉讼代理人：崔珍珍，女，系公司员工。

委托诉讼代理人：赵志超，男，系公司员工。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1981年1月18日出生，汉族，住河南省淮阳县。

上诉人***、郑州市建达保温材料有限公司（以下简称建达公司）因与被上诉人***劳务合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法对本案公开开庭进行了审理。上诉人***，上诉人建达公司的法定代表人赵立树及委托诉讼代理人崔珍珍、赵志超到庭参加诉讼。被上诉人***经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.依法改判建达公司向***支付劳务费133500元及违约金78364.50元(违约金以133500元为基数，每日按千分之一进行计算，从2018年5月1日起暂计算至2019年12月9日，剩余部分计算至实际清偿完毕之日止)；3.本案一审、二审诉讼费用由建达公司、***承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审突破合同相对性原理，认定建达公司向李许辉支付劳务费75500元，向刘杰支付劳务费66000元(***认可的20000元除外)，存在事实错误。***与建达公司系《外墙保温劳务承包合同》的当事人，建达公司只能向***或者***同意(认可)的第三人支付劳务费用。未经***同意，建达公司向李许辉支付劳务费75500元，向刘杰支付劳务费46000元(建达公司向其支付66000元，***认可20000元)，***不予认可。建达公司支付给***83000元款项中的10000元系建达公司还***的借款。刘杰、李许辉与建达公司是否存在其他经济纠纷或恶意串通损害***的利益，一审未查明，即突破合同相对性原则，有损***的合法权益。二、***不存在违约行为，不应当向建达公司支付吊篮超期损失费用、工程超期违约金、工地罚款等费用。(一)因特殊天气等原因导致工期顺延属于合同约定事项。在***施工期间，特殊天气及停水停电的天数多达一个多月，***超期完工不构成违约。***与建达公司在《外墙保温劳务合同》中约定工期50天，停水停电、特殊天气工期顺延。***于2017年8月初进场，进场后经常遇到降雨天气以及工地停电的情况。根据天气网查询到的数据，2017年8月到11月中的降雨天气多达31天，其中8月和9月出现了连续多日降雨的情况。连续降雨后墙面潮湿，工地上露天放置的施工材料也严重受潮，根本达不到保温施工作业的条件。工地停电的情况下，工程也无法正常开展。这些都属于合同约定的可以顺延工期的事项，***超期完工不构成违约。(二)施工期间，建达公司经常供应不上材料，导致工期延误，其损失不应由***承担。***2017年7月底进场后，因建达公司没有及时提供材料，导致工人无法正常开工。施工期间，也经常存在建达公司供应不上材料的情况，导致工期延长。以上事实均有证人吴某的证言以及第三人***的当庭陈述予以证明。综上，结合证人证言、被上诉人***当庭陈述、合同约定以及外墙保温施工的必要环境条件，***超期完工不构成违约，不应当承担违约金以及因工期延误造成的一切损失。一审法院判决***向建达公司支付吊篮超期损失费用、工程超期违约金、工地罚款存在事实认定不清，法律适用错误。三、***向***多付的劳务费15000元，***应当予以返还。通过***在2017年12月4日向***出具的《欠条》显示:***欠***劳务费共计195707.4元。一审法院已经认定建达公司已经向***支付211504.42元(其中一笔为10万元，另一笔是在本案一审诉讼过程中建达公司为(2019)豫0191民初1083号案件被法院强制执行115204.42元，该款项为建达公司代***支付)。另外，本案一审开庭中，***承认***向其支付了1万多块钱的生活费(一审开庭笔录有记录)。对于向***多支付的劳务费用，***应当返还给***。四、一审认定事实及适用法律有违公平原则，对***非常不公。《外墙保温劳务承包合同》是***和建达公司签订的，双方是合同当事人。建达公司按合同价把绝大部分劳务费用支付给合同外的第三人，法院予以认可。因合同外第三人原因造成的罚款等责任，全部判决由***承担。一审法院采取“双标原则”认定本案事实，有违合同双方当事人权利义务对等原则。综上所述，为了维护***的合法权利，请求二审法院依法改判，支持***的上诉请求。

建达公司辩称，第一，一审没有突破合同相对性，***的理解片面、错误。***的委托书、微信聊天记录足以说明***应对李许辉、李晗、刘杰的经济行为负责。一审中***称，李许辉、刘杰系***承包工程的班组带班，***也应对李许辉、李晗、刘杰的经济行为负责。建达公司与***没有任何借款纠纷。一审认定建达公司已向李许辉、李晗、***支付款项的金额不对。对建达公司支付李许辉、李晗的款项少认定7000元，支付给刘杰的款项少认定2700元。第二，***称不应承担因工期延误产生的吊篮损失费用、工程超期违约金、工地罚款等费用，是不合理的。第三，***称建达公司供应不上材料导致工期延误，不属实。第四，请求依法改判***的总工程款为410961.14元。第五，***认为一审采“双标原则”，其行为是对法律的不理解。主要是***的主张根本不符合客观事实。第六，建达公司共向***支付劳务费用464914.42元，已经超付，故***诉请建达公司支付剩余劳务费及违约金，无任何依据。恳请驳回***的上诉请求，支持建达公司的反诉请求。

建达公司上诉请求：一、改判***向建达公司支付剩余罚款21400元。二、一审、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、***与其工人因违反工地规定和超期完工罚款共27400元，除一审判决的6000元，剩余21400元罚款也应由***向建达公司支付。二、2017年9月11日，1号楼保温班组代班李许辉在给建达公司法定代表人赵立树的工作日志中写到:1号楼保温在9月26日全部完成，超期罚款由本人负责。李许辉跟着***干活，即使没有***的签字，此罚款也应由***支付。2017年11月9日罚款通知书证明，***的工人在现场施工时未佩戴安全带，严重违反工地现场安全管理条例，此罚款400元应由***向建达公司支付。2017年11月21日下发的罚款通知书，因真石漆工人将所使用的材料漆桶从高空扔至地面，严重违反工地现场安全管理条例，当时***、***真石漆班组代班人员均拒绝签字确认，此罚款1000元应由***向建达公司支付。郑州九鼎路桥工程有限公司与建达公司结算时已经扣除以上罚款。恳请支持上诉人的上诉请求。

***辩称，工地罚款事项让***独自承担极不公平，罚款并***造成，***不应承担责任。请求在查清事实、分清是非的基础上公平判决，维护***的合法权益。

***向一审法院起诉请求：1.建达公司支付***劳务费332961.97元及违约金（以332961.97元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2018年5月1日起至实际清偿之日）；2.本案诉讼费用由建达公司承担。

一审法院认定事实：2017年7月26日，郑州九鼎路桥工程有限公司（发包人）与建达公司（承包人）签订郑州磨李社区二期集资安置小区1#、2#、3#楼外保温、真石漆工程施工协议（以下简称：协议），工程承包范围为外墙保温、真石漆、水包水工程。建达公司单价承包，包工包料及所需要的材料及资料。由郑州九鼎路桥工程有限公司负责验收，建达公司负责外墙保温施工相关材料、设备及劳务工作。外墙保温单价60元／平方米、真石漆单价45元／平方米、水包水45元／平方米，该单价为包干价，已包含材料费、人工费、机械费、管理费、检测费、安全文明费、意外伤害费、垃圾清运费、利润、验收等工程所需的一切费用，工程量按现场施工据实结算，工期50天。

2017年7月28日，***与建达公司签订外墙保温劳务承包合同一份，建达公司将磨李社区1#楼外墙保温工程承包给***。施工范围：外墙保温工程施工（5cm真金板、网格布）和真石漆工程施工。承包方式为***包工，包施工工具，包安全。工期50天，工程总造价以决算为准，工程以实际施工面积计算（以业主结算单为准）。本合同双方共同执行，一方违约向对方支付违约金，每天按总造价的千分之一计算。***承包建达公司的工程后，又将1号楼真石漆工程转包给***，***庭审时也称磨李社区1号楼真石漆工程是跟着***干活的。庭审时，***认可就案涉工程，刘杰是其施工人，李许辉、李晗跟着刘杰干活。2017年11月25日，最后一台吊篮退还之日，***施工退场，退场时，就已施工部分进行了验收，由***开具单子，建达公司按实际面积测量，案涉工程于2018年8月投入使用。

磨李社区1#楼外墙保温工程中，***的实际施工面积为：1号楼保温面积为9130.78平方米、真石漆多余面积为1297.42平方米、平涂即外墙涂料面积为579.46平方米、水包水面积为437平方米。保温单价41元／平方米、真石漆单价19.5元／平方米、平涂单价19.5元／平方米、水包水单价19.5元／平方米。

2017年12月4日的欠条，载明磨李社区农民工工资一号楼真石漆***班组总面积11151.2平方米×17=195707.4元，已付10万元，建达公司提交的日期为2019年7月30日的书面凭证显示，***收到磨李社区1#楼真石漆工程款10万元，此款项由建达公司代***支付，为2017年12月4日***出具的195707元欠条中已支付的10万元，落款处有***及***的签字确认。剩余的95707元，载明欠款人为***，担保人为建达公司，***于2018年7月5日因劳务合同纠纷一案至郑州高新技术产业开发区人民法院起诉***、建达公司，***以该欠条为证据，主张工资95707元。2019年3月15日法院作出（2019）豫0191民初1083号民事判决书，判决***支付***工资95707元及相关利息，建达公司对***的支付义务承担连带担保责任。建达公司对判决不服，上诉至郑州市中级人民法院，该院于2019年5月22日作出（2019）豫01民终8946号民事判决书，维持了原审判决。

经查，（2019）豫0191民初1083号民事判决书，因***未履行义务，该案件已经执行结案，法院强制扣划了建达公司106220.07元，案外人赵志超代建达公司打入法院账户8984.35元，以上款项共计115204.42元。

微信聊天记录显示截至2018年1月29日李许辉借支建达公司75500元，***借支41500元。2018年9月7日，刘杰出具收到1#楼保温真石漆25000元的凭据，保证能发放到工人手里，***作为合同见证人签字确认，备注：其中5000元由老赵总直接发放到真石漆班组，9月8日刘杰收到刘珍珍转账2万元；2018年9月18日刘杰收到刘珍珍转款1000元（备注：1号楼保温真石漆款）；2018年9月22日，刘杰出具保证书，收到1#楼保温真石漆工人工资2.5万元；2018年12月5日，刘杰出具承诺书，显示刘杰作为1号楼保温班组代表人收到建达公司代***付款的1号楼工资2万元，同日收到刘珍珍银行转款（备注：代***付）。以上建达公司支付刘杰费用共计66000元。刘珍珍系建达公司员工。

2018年1月29日微信聊天记录显示，***在此前收到建达公司款项41500元，此后，2018年2月13日刘珍珍向***转账5000元，2月14日银行转账1万元，3月10日银行转账2000元，4月16日银行转账1000元，5月19日银行转账2万元，5月23日微信转账500元，6月4日银行转账1000元，6月19日银行转账1000元，10月16日银行转账1000元，以上共计83000元。***自认收到建达公司86500元。

2019年7月9日,***出具凭证确认收到1号楼维修费2000元，崔珍珍分别于2018年11月9日及11月26日支付给***。建达公司提交李亚蒙证明一份，载明李亚蒙收到建达公司1号楼龙门架口维修费1万元，***对该1万元认可。

2017年7月24日建达公司与郑州金华建材有限公司签订电动吊篮租赁合同一份，约定建达公司因磨李社区安置工程的需要向建达公司与郑州金华建材有限公司租赁吊篮，租赁吊篮规格及数量以启动单为准。租金43元/台/天，以现场实际架设的吊篮数量和吊篮使用的日历天数计算。计划租赁日期自2017年7月23日至2017年9月23日止，不足2个月按2个月计算。电动吊篮结算单（1号楼）载明：自2017年7月27日开始的18台具体情况如下：2017年10月26日结束使用的吊篮有4台；2017年11月6日结束使用的吊篮有3台；2017年11月10日结束使用的吊篮有3台；2017年11月14日结束使用的吊篮有6台；2017年11月25日结束使用的吊篮有2台。

***提交2017年8月份天气统计：中雨3天、小雨1天、（雷）阵雨7天；9月份天气统计：小雨6天、阵雨4天，10月份天气统计：中雨2天、小雨6天、阵雨2天。

2017年8月7日，久鼎公司出具罚款通知单：受罚单位为1#楼外保温班组，处罚金额500元，负责人处有***和建达公司法定代表人赵立树签字；2017年10月19日，罚款通知单金额显示500元，接受人处有李许辉及赵立树的签字；2017年11月6日，罚款通知单显示金额为5000元，接受人处有李许辉及赵立树的签字。

以上案件事实由郑州磨李社区二期集资安置小区1#、2#、3#楼外保温、真石漆工程施工协议、外墙保温劳务承包合同、磨李社区1号楼工程量确定单、磨李社区***班组结算单、电动吊篮租赁合同、欠条、微信聊天记录、银行转账记录、2019年7月30日的书面证据、（2019）豫0191民初1083号民事判决书、（2019）豫01民终8946号民事判决书、劳务关系示意图、罚款通知单、天气统计、工作记录、证明、电动吊篮结算单（1号楼）及庭审笔录予以证实。

一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，郑州九鼎路桥工程有限公司（发包人）与建达公司（承包人）签订协议一份，将外墙外保温、真石漆、水包水工程承包给建达公司，建达公司又将磨李社区1#楼外墙保温工程承包给***，***将1号楼真石漆转包给***。庭审时，建达公司确认了***实际施工面积，结合***提交的磨李社区***班组结算单显示的单价，一审法院认定，案涉工程总价款419482.64元，***主张419461.97元，一审法院予以确认。建达公司辩称，水包水计价包含在真石漆里，不应重复计算价款，这与磨李社区***班组结算单“总计：419461.97元”的计算方式相矛盾。另，建达公司也未提交不应计算的有效证据予以反驳，故对其辩称意见，一审法院不予采信。

关于劳务费已付款问题，①微信聊天记录显示，***自认李许辉在2018年1月29日前就磨李社区1#借支建达公司75500元，且李许辉系跟着刘杰干活的，刘杰是跟着***干活的，故一审法院对建达公司已付李许辉75500元予以确认。对建达公司辩称，2018年1月29日后支付给李许辉的微信转款及李晗的5000元，未提交有效证据证明钱款性质，故不予认可。②一审法院结合银行转款及转款性质及保证书内容，认定建达公司转账给刘杰共计66000元。另，***认可建达公司已付刘杰2万元。对其余款项辩称不予认可，但未提交有效证据予以反驳，一审法院对其辩称意见不予采纳。关于建达公司提交的其余微信转款，未提交有效证据证明与案涉工程有关，一审法院不予认可。③建达公司为（2019）豫0191民初1083号案件被法院强制执行115204.42元，该款项系建达公司代***支付。④建达公司提交的日期为2019年7月30日的书面证据显示，建达公司代***支付***1#楼真石漆工程款10万元，此笔款项为2017年12月4日***出具的195707元欠条中已支付的10万元，落款处有***及***的签字确认。故一审法院认定建达公司已代***支付***劳务费10万元。***辩称，建达公司并未向***实际代付10万元，但未提交相关证据证明，且***起诉***与建达公司支付工资时，***也并未主张10万元工资，对其辩称意见，一审法院不予采信；⑤建达公司提交李亚蒙证明一份，载明李亚蒙收到建达公司1号楼龙门架口维修费1万元，***对该1万元认可；又2019年7月9日，***出具凭证确认收到1号楼维修费2000元，因维修义务系案涉合同的附随义务，且***对李亚蒙的维修费也予以认可，***为案涉真石漆部分施工人，故***收到建达公司的2000元维修费，也应视为建达公司对***的劳务费转款。⑥***自认就案涉工程建达仅支付其个人86500元，该笔款项独立于上述5笔。综上，因刘杰是***的实际施工人，李许辉、李晗跟随刘杰干活；建达公司对***施工的真石漆转款及刘杰、李许辉、李晗的案涉转款，也认定为是已支付***的劳务费。故建达公司共支付***劳务费计455204.42元，已经超付。***诉请建达公司支付剩余劳务费及违约金，无依据，一审法院不予支持。

关于建达公司诉请***支付工程超期违约金问题，工期延期至2017年11月25日退场，超出合同约定70天，***辩称施工过程中存在阴雨天气，影响施工，一审法院经查天气为中雨天数有5天，小雨13天，阵雨13天，共计31天，结合案件实际情况、施工工种及施工条件的影响，一审法院予以认定。另，***辩称施工期间多存在停水停电影响施工，但未提交有效证据予以证明，一审法院不予采纳。建达公司诉请工程超期违约金3291元在合理范围内，一审法院予以支持。

关于建达公司诉请***支付吊篮超期损失问题，建达公司称施工退场之日为2017年11月25日即最后一台吊篮退还之日，***也未提交有效证据证明其于11月初退场或吊篮归还情况，且电动吊篮租赁合同约定的吊篮租赁日期自2017年7月23日至2017年9月23日止，考虑到影响施工的下雨天气为31天，故吊篮期限应延长至2017年10月24日。其中，自2017年7月27日开始的18台具体计算情况如下：2017年10月26日结束使用的吊篮有4台，超期使用2天，超期租赁损失计4×2×43=344元；2017年11月6日结束使用的吊篮有3台，超期使用13天，超期租赁损失计3×13×43=1677元；2017年11月10日结束使用的吊篮有3台，超期使用17天，超期租赁损失计3×17×43=2193元；2017年11月14日结束使用的吊篮有6台，超期使用21天，超期租赁损失计6×21×43=5418元；2017年11月25日结束使用的吊篮有2台，超期使用32天，超期租赁损失计2×32×43=2752元。另，自2017年9月8日开始使用的4台，距离计划租赁期开始较晚，一审法院不予计算。故，***应支付以上吊篮超期租赁损失金额共计12384元。关于建达公司诉请工地罚款，涉及***及***相关人员李许辉签字确认的罚款金额总计6000元，一审法院予以支持。对其余罚款通知单，建达公司未提交有效证据证明与***有关，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、原告（反诉被告）***于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）郑州市建达保温材料有限公司吊篮超期损失12384元、工程超期违约金3291元、工地罚款6000元，共计21675元；二、驳回原告（反诉被告）***的诉讼请求；三、驳回反诉原告郑州市建达保温材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4542元，反诉案件受理费888元，合计5430元，由***负担4713元，由郑州市建达保温材料有限公司负担717元。

本院二审期间，建达公司提交三组证据，第一组证据：微信转账记录即借还款记录。证明目的：建达公司已归还借款。第二组证据：证人证言并申请赵志书出庭。证明目的：工地从未短缺过施工材料。第三组证据：李许辉写的工期保证书。证明目的：至2017年9月26日未完工，超期罚款由李许辉负责。***针对建达公司提交的证据进行质证的意见：对第一组证据的真实性无异议，但不应采信该组证据，***借给建达公司1万元钱真实，该借款以抵扣工程款方式偿还。第二组证据不属实。第三组证据不真实性，不认可。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，关于建达公司向***支付劳务费的问题。根据本案***实际施工面积和***提交的磨李社区***班组结算单显示的单价，***主张建达公司应当向其支付的劳动费总价款为419461.97元，应予确认。关于认定建达公司已经向***支付劳务费金额共计455204.42元的问题，一审判决已经作了详尽阐述，本院予以认同，不再赘述。由此可见，建达公司不再欠付***劳务费。***的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

关于建达公司要求改判***支付剩余罚款21400元的上诉请求，建达公司并无有效证据证明其余罚款通知单与***有关，因此，建达公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，***、建达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5138元，由***负担4803元，郑州市建达保温材料有限公司负担335元。

本判决为终审判决。

审判员　　董忠智

二〇二〇年九月二十五日

书记员　　李明玉