郑州市建达保温材料有限公司、***提供劳务者致害责任纠纷二审民事判决书

河南省三门峡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫12民终473号

上诉人（原审被告）：郑州市建达保温材料有限公司。住所地：郑州市中原区淮河路南、零二八公路西卧龙公馆1幢1单元8层8号房屋。

法定代表人：赵立树，该公司总经理。

委托诉讼代理人:张琳，河南广林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓，河南广林律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1971年5月26日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。

委托诉讼代理人：余佩佩，河南宇萃律师事务所律师。

原审被告：张红海，男，1977年8月27日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。

原审被告：中国水利水电第十一工程局有限公司。住所地：三门峡市黄河路中段147号。

法定代表人：张玉峰，该公司总经理。

上诉人郑州市建达保温材料有限公司（以下简称建达公司）因被上诉人***，原审被告张红海、中国水利水电第十一工程局有限公司（以下简称水电十一局公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院(2019)豫1202民初2046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后,依法组成合议庭,通过阅卷、询问当事人方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。

建达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对建达公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定，***是通过张洪海联系来工地施工，***与建达公司存在雇佣关系，违背客观事实。本案中宁八金主动联系张洪海，告知其手下有多名从事建筑主体外保温工作的工人，其有能力按照要求在合理工期内完成上村佳苑3号楼主体外保温工程，该事实在***提交给一审法院的证人证言中能够佐证。***向张洪海出具的收条写明“今收到上村佳苑3号楼外墙保温工程款162480元，全部清。”间接证明建达公司与***和其手下工人并非雇佣关系,而是承揽关系。***按照建达公司要求，在规定时间内交付上阳佳苑3号楼主体外墙保温工作，建达公司支付报酬。建达公司要的是劳动成果，而非***提供的劳务。二、原审法院适用法律不当。本案不应定为“提供劳务者致害责任纠纷”。建达公司与***是承揽法律关系，应定为“承揽合同纠纷”。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但是定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”建达公司不应承担***的损失。即使有选任过失，也不应承担80%的损害结果。一审人民法院适用《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院》相关规定错误。三、一审法院程序违法。一审审理中，建达公司提交***在收到建达公司支付的工程款后出具的收条，内容为“今收到上村佳苑3号楼外墙保温工程款162480元，全付清。”该收条能够证明报酬支付形式，也能证明建达公司索要的是工程成就的成果，而非***提供的劳务本身。一审法院已经过质证，在判决书中未说理，程序错误。

***辩称，一、建达公司指派职工张红海负责工地施工。张红海找到***，***与建达公司没有就承包该保温工程达成过任何形式上的协议。***在提供劳务时，完全按照建达公司的指令进行，工作地点和时间都由张红海安排，施工的工具以及设备均由施工工地提供，在一定程度上听从张红海的安排和指挥。***在劳务时不具备完全的独立性，***与建达公司之间形成劳务关系，而非承揽合同关系。二、雇员受雇于雇主，雇主负有提供安全工作环境的义务。雇员为雇主完成一定工作，雇主应提供适于服务的劳动条件，提供和保养适当的生产设施、安全的工作场所，以保证雇员在完成工作中免受伤害。如果雇主没有履行其保障雇员安全的义务，致使雇员因工受伤，雇主应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

张红海辩称，同意建达公司的上诉意见。

水电十一局公司未到庭，亦未提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：判令张红海、建达公司、水电十一局公司向***赔偿各项损失共计518472.18元；2.本案的诉讼费由张红海、建达公司、水电十一局公司负担。

一审法院认定事实：2017年9月30日，建达公司与水电十一局公司上村佳苑项目经理部签订《外墙保温施工合同》，主要约定，项目名称为三门峡市上村佳苑1#-4#及6#楼外墙保温施工，合同内容为1#、2#、3#楼及1#、3#裙楼外墙保温施工项目范围内的所有工序内容，包括所有主材、辅材及施工人人工费、搬运人工费等一切工序施工内容费用。工程开工日期2017年10月5日，计划完工日期2017年11月24日。***是通过张红海联系来工地施工。2018年3月26日9时许，***乘吊篮从一楼往三楼施工作业中，吊篮因绳索脱钩断裂导致***坠落受伤。当日***被送往黄河三门峡医院住院治疗，至2018年9月8日出院，住院166天，住院期间支出医疗费为255219.22元。出院诊断为：1.右侧股骨近端粉碎性骨折；2.胸部闭合性损伤肺挫伤多发肋骨骨折胸腔积液肺不张；3.腰l椎体及骶尾骨骨折；4.心包少量积液；5.脾破裂；6.失血性贫血；7.低蛋白血症；8.应激性消化道溃疡；9.××反应综合症；10.菌血症。出院医嘱：l.注意休息，避免剧烈活动；2.继续加强右髋关节功能锻炼；3.1个月后复查；4.不适随诊。2018年9月8日，黄河三门峡医院出具的诊断证明书建议部分载明：1.住院壹个月内陪护二人；住院一个月后至出院三个月内陪护一人；2.出院后建议休息三个月。

2019年3月1日，***前往黄河三门峡医院继续住院治疗，2019年4月16日出院，住院46天，住院期间支付医疗费26767.94元。出院诊断为：1．右侧股骨粉碎性骨折术后感染、脓肿及窦道形成；2．右股骨慢性骨髓炎。出院医嘱为：1.建议尽快行右股骨内固定物取出、慢性骨髓炎清创扩创、灌注引流术等手术治疗；2.继续口服抗菌药物巩固治疗；3.半个月后复查。2019年4月16日，黄河三门峡医院出具的诊断证明书建议部分载明：1.建议限期行右股骨内固定物取出，并灌注引流术等手术治疗；2.住院期间陪护一人；3.继续口服抗菌药物巩固治疗；4.继续进行右下肢功能锻炼；5.建议休息一个月。

2018年10月19日，***在黄河三门峡医院复印病历支出42.8元，2019年4月24日复印病历支出20.4元。2018年11月13日，***在黄河三门峡医院支出检查费140元。

***提交三门峡华为医疗零售连锁有限公司购药发票，证明购药支出11797.2元。

***提交收据10张，证明因受伤住院购买生活用品支出646.5元。

2019年7月2日，一审法院委托三门峡仰韶法医临床司法鉴定所对***伤残等级及其护理期限、护理依赖程度进行鉴定。2019年7月25日三门峡仰韶法医临床司法鉴定所作出三仰韶司鉴所【2019】临鉴字第133号、133-1号司法鉴定意见书，鉴定意见载明：***脾破裂，给予脾切除等治疗，可评定为八级伤残；***左侧第1-9肋骨折，可评定为十伤残；***腰1椎体压缩性骨折，压缩程度＞1/3，可评定为十级伤残；***右侧股骨近端粉碎性骨折，目前遗留右髋关节功能丧失27%，可评定为十级三次。护理期限及护理依赖程度评估意见载明：***目前不需要护理依赖；***误护理时限建议评估为两个阶段，第一阶段建议评估为损伤之日起至2018年9月8日出院后三个月，第二阶段建议评估为2019年3月1日至伤残评定前一日。***支付鉴定费检查费3490元。

庭审中，张红海提交授权委托书复印件一份，证明张红海系建达公司职工，且建达公司予以认可。

另查明，1、2019年河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年。2018年河南省城镇居民人均生活消费支出20989.15元/年。2018年河南省居民服务业和其他服务业年平均工资39522元/年。2018年河南省建筑业在岗职工平均工资53163元/年。2、***与张社平育有宁源、宁思佳。宁源出生于1995年8月16日，宁思佳出生于2002年10月30日。3、建达公司具有建筑业企业资质证书，资质类别及等级为防水防腐保温工程专业承包贰级。

一审法院认为,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，***为建达公司提供劳务，双方形成劳务关系。***因劳务受到伤害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。建达公司作为接受劳务方，对员工的安全教育不够，且安全监管不到位，对该事故的发生有一定过错，依法应承担相应的赔偿责任。***作为成年人，其自身没有尽到相应的安全注意义务，其对自身的损害后果亦应承担一定的过错责任。由于***、建达公司双方在施工中没有尽到应尽的义务，致本案事故的发生，结合事故发生的具体情况、双方的过错程度，酌定***对自身的损害结果承担20%的责任，建达公司对***因本次事故造成的损害承担80%的赔偿责任。水电十一局公司将工程发包有资质的建达公司公司，张红海作为建达公司代理人，***要求其承担赔偿责任无事实和法律依据，不予支持。

根据***的主张，结合庭审中证据情况，依法确认***的损失为：1、医疗费：***现主张15000.4元，有正式发票为据，予以支持。2、生活用品：***主张646.5元，有相关收据为证，且该支出与本次事故具有因果关系，故该费用予以支持。3、误工费：***因该事故持续误工造成劳动报酬的减少，误工费主张应当予以支持；关于误工期限，结合***住院天数、出院医嘱及鉴定报告，***主张误工天数为485天，符合法律规定，予以支持。关于误工费计算标准，***提交的证据不能证明因侵权行为造成的劳动收入的具体减损情况，但结合***从事建筑业的事实，故***参照2018年河南省建筑业在岗职工平均工资53163元/年计算为53163元/年÷365天×485天＝70641.25元。4、护理费：结合诊断证明、出院医嘱以及护理期限评估报告，可以认定***住院一个月内陪护为两人。关于护理期限，根据鉴定报告显示护理限期为损伤之日起至2018年9月8日出院后三个月，第二阶段建议评估为2019年3月1日至伤残评定前一日，即总护理期限为401天。***未提交证据证明护理人员的收入水平及因护理造成的收入具体减损情况，故其护理费主张应参照故参照2018年河南省居民服务业和其他服务业年平均工资39522元/年计算为39522元÷365天×（30天+401天）=46668.44元。5、住院伙食补助费：***住院212天，其主张按50元/天的标准计算为10600元，不违反法律的规定，予以支持。6、营养费：***住院212天，***主张按20元/天的标准计算为4240元，不违反法律的规定，予以支持。7、交通费：结合***住院时间及就医情况，***主张交通费为4240元，符合法律规定，予以准许。8、残疾赔偿金：***构成一处八级伤残，三处十级伤残，其赔偿系数为33%，***主张按2019年河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年的标准计算其伤残赔偿金为31874.19元/年×20年×33%＝210369.65元，符合法律规定，予以支持。9、被抚养人生活费：定残之日时，宁思佳已满16周岁不满17周岁，***主张参照2019年河南省城镇居民人均生活消费支出20989.15元/年计算宁思佳被抚养人生活费计算2年为6926.42元符合法律规定，予以准许。10、精神损害抚慰金：结合***、建达公司双方过错程度，酌定为12000元。11、鉴定费及检查费：3490元，有正式票据为证，予以支持。12、租车费1500元：该部分费用无法律依据，不予支持。以上除精神损失费外共计372822.66元，根据双方的责任比例，建达公司应赔偿***损失的80%责任即298258.13元及精神抚慰金12000元共计310258.13元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十六条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、郑州市建达保温材料有限公司赔偿***各项损失共计310258.13元；限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8980元，由***负担3580元，郑州市建达保温材料有限公司负担5400元。

二审审理中，建达公司提交：施工机械委托检测通知书复印件两份。拟证明建达公司提供的机械设备经检测符合使用条件，尽到了必要的安全管理义务。***质证称，1、施工机械委托检测通知书系复印件，对真实性有异议。2、***受伤是因为吊篮断裂，并且***当时已经采取防护措施，戴好防护帽，系好安全绳。建达公司提交的证据不能达到其证明目的。张红海质证称，

对建达公司提交的证据无异议。***提交：一审法院（2019）豫1202民初3411号民事判决书一份。拟证明：1、与***同时在工地受伤的宁守国与建达公司之间的纠纷，经一审法院审理，认定是雇佣关系。2、张红海是项目负责人。建达公司和张红海质证称，对判决书真实性无异议。但不认可***与建达公司之间存在雇佣关系。经评议认为，建达公司提交的施工机械委托检测通知书系复印件，对高处作业吊篮的检测日期是2017年9月7日，本案事故发生在2018年3月26日，吊篮因绳索脱钩断裂导致***坠落受伤。建达公司提交的证据不能证明其提供的吊篮在事故发生时符合国家安全标准，本院不予采信纳。***提交的（2019）豫1202民初3411号民事判决书证实与***同时乘吊篮施工的宁守国受伤，经一审法院审理，认定宁守国与建达公司之间是劳务关系，与本案有关联性，本院予以采信。二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为,本案争议焦点是***与建达公司之间是承揽合同关系还是劳务合同关系。建达公司承包水电十一局公司上村佳苑外墙保温施工项目，张红海为建达公司职工，不论是张红海主动联系***还是***主动联系张红海，均不影响一审判决认定的***是通过张红海联系来工地施工的事实。本案中，吊篮和安全绳由建达公司提供，建达公司对***等人的施工作业进行安全管理。***提交的与其同时受伤的宁守国与建达公司提供劳务者致害责任纠纷一案的判决书，经向一审法院核实，该判决已生效。***一审提交赵银方、吕小峡、朱念武、张磊等人的证人证言证实每平方人工费为18元，建达公司虽对证人证言不予认可，但没有提交相反证据。综上，结和全案证据，一审判决认定本案是提供劳务者受害责任纠纷，依据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院》的相关规定进行判决，符合本案实际情况。

综上所述，建达公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6000元，由郑州市建达保温材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张建华

审判员　　汤静侠

审判员　　路增广

二〇二〇年五月二十五日

书记员　　田雪艳