某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫08民终708号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男,1962年5月2日出生,汉族,住河南省沁阳市。

委托诉讼代理人：吕军，焦作市沁阳市怀府法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男,1962年5月19日出生,汉族,住河南省沁阳市。

委托诉讼代理人：杨浩澜，河南亚太人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡泽林，河南亚太人律师事务所律师。

原审被告：吴大兵，男,1969年6月14日出生,汉族,住河南省沁阳市。

原审被告：河南博辉建设工程有限公司。住所地：河南省济源市大峪工业园区兴业路北103号。

法定代表人：田有福，执行董事。

上诉人***因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2021）豫0882民初2392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月8日立案后，依法组成合议庭，进行公开审理。上诉人***委托诉讼代理人吕军、被上诉人***委托诉讼代理人胡泽林、原审被告吴大兵到庭参加诉讼。原审被告河南博辉建设工程有限公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销河南省沁阳市人民法院（2021）豫0082民初2392号民事判决，改判***不应承担***工程款191487.02元支付的义务。2.一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由:一、原审法院认定事实错误。1.***作为承揽工程方,承揽河南博辉建设工程有限公司12、13、17号楼等工程，并将12、13、17号楼二次结构工程分别转包与杨杰、肖波及***。双方约定价格均为每平方105元，后在结算时经过协商,每平方涨3元按108元计算,2018年该三座楼二次结构工程早已结束。***提供有杨杰、肖波签名的结算单据及杨杰、肖波的出庭证言予以证实转包价格按108元计算。该三座楼图纸和楼层是一样的,转包都是二次结构工程,转包价格与12、13号楼价格是一样的,所以17号楼价格不可能高于12、13号楼。2.按照***与***结算数额（原审提供17号楼结算表）,***已经超额支付***款项。所以,不应再支付其他款项。***多次要求***来公司签字结算,***一直推脱。因为***还需要返还多领取***2万元多款项。3.原审中***提供（2020）0882豫民初3225号判决是17号楼工人索要工资,***与***均为被告,***答辩时陈述其与***系雇佣关系,并非转包关系,而***为了证实与***系转包关系,向原审法院提供了17楼结算单据。当初***对结算单据的108元价格以及领取款项数额并未提出异议。在该案中,***虽然认可转包关系,却对价格提出异议。二、原审判决显失公平。1.本案中一开始***从工程量入手,申请对工程量进行评估,而当***认可其工程量后,***予以撤回起诉,后以平方米价格不认同重新起诉,并再次向法院申请对工程价格鉴定评估,一审法院不应准许鉴定，且没有考虑***在一审中提供的四个证人证言。2.***与***并不认识，是通过证人余某介绍,***承揽17楼二次结构工程时认识的,当初和***一起来找***的还有钟向东，双方约定17楼转包价格为105元，他们作为中间人均在场。且两个证人证言陈述价格与***转包的12、13号楼价格一致并相互印证，应予以认可。3.原审对与2019年2月2日当天两张收据分析错误,并非重复收据,而是当天***支付***两笔款项,第一次是早上5万现金,***直接出具收条凭证,后又通过银行转账支付其5万元。所以,***补的5万元条是2019年2月2号转账的条，不存在重复收据。补条就是对***又支付***转账5万元款项。因此,原审法院扣除该5万元款项错误。4.对施工范围以及工程量双方均无异议,不存在增加施工情况。所谓搅拌机使用,根据吴大兵当庭陈述,该混合土是发包方已加工好的,不需要人工，不存在使用搅拌机情况,***施工情况与12、13号楼施工情况一样,结合12、13号楼承揽方杨杰、肖波出庭证实，所有费用均包括在内。因此,鉴定结论中该项的款项应当予以扣除,不应当再重新支付。

***辩称，一、12、13号楼结算情况与本案无关联。一审庭审中，12、13号楼施工负责人当庭陈述就前后矛盾，无法互相印证，并且两人均自认12、13号楼的施工时间与案争17号楼的施工时间不同，中间相隔一年时间。一年内原材料、人工、税率等成本与一年前的价格不同。***以过去已经施工完成的12、13号楼具体价格类比一年后的施工价格，从事实上和逻辑上都无法立足，所以***的抗辩理由无法成立。本案是***与***之间因未签订施工合同导致结算矛盾，而结算价格有双方都认可鉴定结果为证，所以不存在超额支付。二、***不存在虚假陈述情形。一审***以***在其他案件中为实现自己诉讼目的进行的抗辩为虚假陈述来混淆案件事实。***在其他案件中为减轻自己责任进行抗辩，在最终判决结果中已经被法院以判决结果形式进行评价，并未被支持，现在***单以***未被支持的抗辩为依据提起上诉，混淆是非。不仅如此，17号楼结算单是***制作的，没有原件。***拿出该结算照片作为证据，是因为***身处劣势地位，其没有其他证据证明自己工程量，只能以***单方制作的结算单作为确定工程量的基本证据，该结算单也没有***的签字或认可，所以***从始到终没有认可过***所称的价格。三、1.***撤诉的主要原因是***在初次立案时是诉前鉴定，而诉前鉴定那天***、***和吴大兵三方已就案件工程量表示认可，并且准备签笔录时发现博辉公司无人到场，导致诉前鉴定无法进行，而案件审限将要届满，所以***变更诉请后主动撤回起诉，才有再次起诉的情况，不是***所称的故意为之。2.关于鉴定，从***申请鉴定到对鉴材组织质证，再到选择鉴定机构和到场鉴定，最后到鉴定机构征询鉴定意见，***都在场，一直都在参与，笔录上签字也是***自愿完成的，所以鉴定结果作为案件的合法证据。3.本案鉴定结果，工程费用不包含地下室批白，但原审法院却将地下室批白按照***主张金额进行扣除，无视书面证据。4.关于***所称重复结算问题，***称自己付款方式是银行转账，不存在其他情况。结合***出具的证据及***的银行流水可以看到，当日***只收到了一次5万元，且所有收据只有这一张有争议条上写了“补条”的情况，所以上诉人的理由不能成立。5.关于***称搅拌机使用问题，首先***无法明确是哪些项目，现场搅拌砂浆的情况已在一审中有明确展示和充足证据。***自己申请的证人也予以证明证明。

吴大兵述称，12号楼和13号楼先开始，7号楼随着就开始了，3栋楼是穿插施工的，不存在相差一年的时间。***给***的结算价格是每平方米108元，但是***坚持要每平方米120元。

***向一审法院提出诉讼请求：1.三被告共同支付原告工程款362300元并互负连带清偿责任;2.本案诉讼费由三被告承担。

***反诉向一审法院提出诉讼请求：反诉被告返还反诉原告多支付的工程款29476元。

一审法院认定事实：2018年5月吴大兵借用博辉公司资质承包沁阳市上林苑小区12、13、17号楼等楼的建设工程，吴大兵将其实际承包的13号楼商铺、17号楼及17号楼商铺的二次结构等工程转包给***，***又将13号楼商铺、17号楼及17号楼商铺的二次结构工程转包给***，***招聘工人进行了施工，双方未签订书面施工合同对承包范围、承包价款、违约责任等进行约定。工程结束后，双方对***施工工程量进行了结算，结算清单载明：“3、17＃楼二次结构（陈路）14660㎡，13＃楼商铺1161㎡，17＃楼商铺1345㎡+224㎡，陈路合计17390㎡”。关于工程承包价款的计算，双方陈述一致按二次结构面积乘以单价计算工程价款，但对单位面积的价格约定双方陈述不一，***陈述双方约定每平方米为120元，***陈述双方约定每平方米为108元，双方未能对工程价款进行结算。***施工过程中，***给付***1730000元。***给***出具收据共计1780000元，其中2019年2月2日收据有两张，其中4140529号收据载明：“2019年2月2日今收到上林苑17＃楼工人工资伍万元正￥50000元收款人陈路”。2400642号收据载明：“2019年2月2日今收到上林苑17＃楼工人工资伍万元正￥50000元收款人陈路”。在单据右上角批注有：“补2月2号条”的内容。在当日***向***的银行账户转款的交易明细上仅显示一笔50000元。72021年7月5日***诉至本院，要求被告按每平方米120元结算工程价款并给付剩余工程价款362300元。诉讼中，因双方对工程单位面积约定价款说法不一，***申请对其实际施工的二次结构工程量及工程造价进行鉴定，河南百瑞工程造价咨询有限公司于2021年9月2日受理委托鉴定事项并进行鉴定，2021年12月21日河南百瑞工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：上林苑二期17号楼、13号楼商铺、17号楼商铺二次结构工程造价鉴定意见为：1、工程造价鉴定金额为1805016.92元（具体明细详见工程鉴定造价汇总表及鉴定书）；2、单列造价金额为171009.22元（具体明细详见单列造价汇总表及鉴定书）。关于单列项在鉴定意见书第四部分第2项特殊情况说明载明：（1）13号楼商铺屋面水泥砂浆找平层：此部分由于现场已后续施工无法勘察核实具体施工情况，双方争议较大，故此金额单列，涉及金额7478.29元，具体由法院依法裁定；（2）17号楼屋面水泥砂浆找平层：此部分由于现场已后续施工无法勘察核实具体施工情况，双方争议较大，故此金额单列，涉及金额18688.05元，具体由法院依法裁定；（3）现场搅拌混凝土增加费：此项涉及圈梁、构造柱、过梁、垫层等混凝土构件，***方主张为现场搅拌，三被告主张为商品混凝土，双方争议较大，故对此部分涉及增加的搅拌机械及人工费金额进行单列，涉及金额38236.5元，具体由法院依法裁定；（4）17号楼主楼地下一层：鉴定资料中地下一层涉及的相关图纸无质证资料，***主张此部分在其施工范围内，因现场勘察时三被告提前离场，未进行确认，故此金额单列，此部分涉及金额96853.31元，具体由法院依法裁定；（5）17号楼自行车坡道地面：***主张此部分在其施工范围内，因现场勘察时三被告提前离场，未进行确认，故此金额单列，涉及金额1900.64元，具体由法院依法裁定；（6）17号楼回填土：此部分由于现场已后续施工回填完毕，无法勘察核实具体施工情况，双方争议较大，故此金额单列，涉及金额7852.43元，具体由法院依法裁定。为鉴定，***支出鉴定费22860元。对于鉴定单列项，在庭审质证中，***认可单列项中第2项、第6项不是其施工。***同时还认可单列项第4项中17号楼地下室地面及地下室批白不是其施工。关于单列项第5项自行车坡道地面，在***提供的结算单中载明：“5、木工（聂宝应）：12＃13＃车库......，17＃自行车跑道：174㎡”。此为本案事实。

一审法院认为，第一，本案法律适用问题。本案当事人之间的合同关系成立于《中华人民共和国民法典》颁布实施前，因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律及司法解释。第二，原告与三被告之间法律关系及合同效力如何界定。根据本院查明事实，吴大兵借用博辉公司资质承揽工程，博辉公司与吴大兵之间系借用资质的挂靠关系。吴大兵将工程转包给***，双方之间系工程转包关系。***又将其承包的工程再次转包给***，双方之间亦是工程转包关系。根据查明事实，***、***均没有施工资质，因此吴大兵与***之间的施工合同、***与***之间的施工合同，均因违反法律规定而属于无效合同。第三，***与***之间工程价款如何确定。双方未签订书面合同对工程承包范围、工程价款、违约责任等进行约定，原告主张按120元/㎡计算工程价款没有明确依据，被告主张按与他人结算的工程单价108元/㎡，仅凭其提供的证人证言和与他人的结算单据，还不足证明其与原告之间关于工程价款的约定，因此本案原告施工工程价款应按鉴定结论确定。鉴定意见明确载明无争议工程造价为1805016.92元，该费用计入工程价款。关于单列项第一项，***认可系原告承包的二次结构工程，因此该项应计入***施工工程价款。关于单列项第二项、第六项，***认可不是其施工，故上述两项单列项价款不应计入工程价款。关于单列项第三项，根据原告提供的证据5，结合***提供的杨杰出庭证言陈述的施工过程中构造柱等的施工使用过搅拌机的陈述内容等，可以确定***在施工过程中，涉及圈梁、构造柱等混凝土构件的施工，确实存在现场搅拌费用增加情况，因此单列项第3项应计入工程造价。单列项第4项在二次结构施工范围，因此该项应计入工程造价，但***认可地下室地面、地下室批白不是其施工，因此该两项费用应予扣除，价格可按***制作的结算单中的费用数额7520元和18578元予以扣减。关于单列项第5项，在***提供的结算单中，明确载明该部分不在***施工范围，因此该单列项不应计入原告工程造价。综上，原告施工工程造价为：1805016.92元+7478.29元+38236.5元+（96853.31元-7520元-18578元）=1921487.02元。第四，***给付原告工程价款如何确定。被告提供收据总计金额为1780000元，结合被告提供的收据以及原告提供的交易明细综合分析，2019年2月2日当天有两张收据，两张收据金额均为50000元，收据载明内容一致，而银行转账只有50000元，且其中一张收据标注为补条，因此两张收据中有一张应为重复收据，故***给付***的款项应为1730000元。第五，三被告应如何承担责任。根据上述第三、四项的分析，可以确定***实际施工工程价款为1921487.02元，扣除***已经支付的1730000元，被告***现尚欠***工程款191487.02元，被告***作为原告***的合同转包人应予给付下欠工程款。被告博辉公司作为建设工程的承包人，被告吴大兵作为借用博辉公司资质的借用人，原告***要求被告吴大兵、博辉公司承担连带责任无法律依据，本院不予支持。第六，关于被告***抗辩工程质量和罚款47980元应从工程款中扣除问题。***抗辩***在施工过程中存在质量和罚款问题，因***不予认可，***亦未提供证据予以证明，故对其抗辩理由本院不予采信。第七，***反诉***退还多付工程款问题。根据本院查明事实，***并未多领取***款项，而是***还欠付***工程款，因此***反诉要求***返还工程款29476元无事实依据，本院不予支持。综上，被告博辉公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。

一审法院判决：一、被告***应于判决生效之日起十日内支付原告***工程款191487.02元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告***的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取为6735元，原告***负担3175元，被告***负担3560元。鉴定费22860元，原告***负担10778元，被告***负担12082元。反诉费268元，由反诉原告***负担。

二审，***提供了一组新证据：《记账凭证》2页，以证明2019年2月10日***收到***款项10万元。***质证称，证据不属实，***收钱都会打条，***没有收到证据上显示的钱。对上述证据，本院认证如下：上述证据系***单方记账内容，不能证明其所称证明指向，本院不予采信。

本院经二审审理查明事实与原审法院相同。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点主要为：一、工程价款确定标准；二、两张5万元收据具体支付金额；三、施工现场搅拌相关费用是否应计入工程价款。

关于工程价款的确定标准。双方未签订书面合同对工程承包范围、工程价款、违约责任等进行约定，***主张按与他人结算工程单价108元/㎡，其提供证据不足证明其与***之间关于工程价款的约定。***称主张按120元/㎡计算工程价款没有明确依据，双方对工程价款的计算存在争议，一审法院根据当事人申请启动鉴定计算工程造价并无不当。

关于两张5万元收据实际支付金额，双方争议为4140529号收据和2400642号收据是1笔5万元支付还是2笔各5万元总计10万元的支付。两张收据载明内容一样，***所举证据不足以证明存在2笔5万的支付。2400642号收据右上角载明“补2月2日条”，从文义解释理解，是对条据本身的补充，也不能证明另有5万元钱款支付情况。

关于施工现场搅拌机相关费用38236.5元是否应计入工程造价。根据***提供的租赁站收据，结合客观上圈梁、构造柱等混凝土构建也可能使用搅拌机的情况，一审法院将鉴定意见中单列的搅拌机费用计入工程款并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4130元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　军

审判员　余同云

审判员　张雪娇

二〇二二年四月十三日

书记员　王向静