河南沁怀投资集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫08民终34号

上诉人（原审被告）：河南沁怀投资集团有限公司。住所地：河南省沁阳市产业集聚区沁北产业园区（紫陵镇北）。

法定代表人：张晶，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘小丰，河南可嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年12月26日出生，汉族，住河南省沁阳市。

被上诉人（原审原告）：周怀庆，男，1963年5月15日出生，汉族，住河南省沁阳市。

被上诉人（原审原告）：许百方，男，1971年7月2日出生，汉族，住河南省沁阳市。

以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈彦东，河南陈彦东律师事务所律师。

以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：郑慧婧，河南陈彦东律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：河南博辉建设工程有限公司。住所地：河南省济源市大峪工业园区兴业路北103号。

法定代表人：田有福，该公司经理。

原审第三人：梁成州，男，1959年11月2日出生，汉族，住河南省沁阳市。

上诉人河南沁怀投资集团有限公司（以下简称：沁怀投资公司）因与被上诉人***、周怀庆、许百方、河南博辉建设工程有限公司（以下简称：博辉公司）、原审第三人梁成州建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院于2021年11月9日作出的（2021）豫0882民初2790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

沁怀投资公司上诉请求：1、依法撤销原判,发回一审法院重审或改判驳回被上诉人***、周怀庆、许百方的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院严重违反法定程序。***、周怀庆、许百方主张委托梁成州与博辉公司签订挂靠合同,并以博辉公司名义与上诉人签订建筑施工合同。上诉人当庭答辩博辉公司在另案中欠付上诉人2000余万元,并向一审法院提交了证据材料,但一审法院在未对上诉人的答辩内容和提交的证据进行审理,属于漏审，二审法院应依法裁定撤销原判,发回重审。二、一审认定事实基本不清。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二第24条的规定,发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款为前提;转包人和分包人欠付实际施工人工程款并没有向其支付。根据沁阳市人民法院(2019)豫0882民初1788号判决和沁阳市人民法院(2019)豫0882民初1789号民事判决，被上诉人博辉公司在另案中欠付上诉人2000余万元,上诉人与博辉公司互负债务,上诉人有权行使抵销权,抵销博辉公司在本案一审查明的工程款后,上诉人不欠博辉公司款项,根据上述法律规定,上诉人对实际施工人不再承担责任。三、一审适用法律错误。根据上诉人与博辉公司签订的建设工程施工合同第三部分专用条款第26条约定“工程进度款支付至合同价的70%,审计结算价款后付至合同价的95%”,建设合同价款为22799696.15元,现上诉人已支付博辉公司21086810元,涉案工程尚未审计,本案发包人因为是国企,如果不审计,上诉人对剩余工程款将按合同约定不能支付给博辉公司。一审法院确定民事责任明显违背当事人约定的付款条件,导致判决结果错误。

***、周怀庆、许百方辩称，1、一审程序合法，上诉人所述博辉公司与其有其他债权债务关系与被上诉人承建上诉人丰庆新城5号楼6号楼工程无关，人民法院不应审理无关之事。2、一审中上诉人也认可其欠5号楼、6号楼工程款1712886.15元。而该工程已查明是由被上诉人投资实际施工，被上诉人的工程款请求权在原一审时被驳回起诉，上诉人要用博辉公司的债务抵销被上诉人的债权，不符合行使抵销权的规定，该主张不能成立。3、审计与否不是支付工程款的法定条件，本案合同约定的工程价款明确无需审计。本案工程2017年年初已竣工并投入使用，上诉人一直以审计为借口不结清工程款，这是以审计之名行欠付工程款之实，属不诚信行为，该主张不应支持。并且本案合同约定按固定价结算工程款。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一第28条，（当事人约定按照固定价结算工程价款。一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的人民法院不予支持）精神，上诉的审计主张也不应支持。综上所述，一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

原审第三人述称，驳回上诉，维持原判。

***、周怀庆、许百方向一审法院起诉请求：被告向三原告支付工程款1912887.75元并支付迟延付款利息（以1912887.75元为基数按同期银行贷款逾期罚息，从提交工程竣工报告的2017年4月15日后的第29天即2017年5月14日起计算至付清之日止）。

一审法院认定，2014年1月15日，沁怀投资公司（发包人）与博辉建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》约定，将沁阳市王曲乡“丰庆新城”新型农村社区5＃、6＃楼土建、安装工程发包给博辉建设公司，资金来源自筹，承包范围：施工图纸及投保工程量范围内，开工日期：2014年6月15日至2015年9月20日，工期459天，合同价款22799696.15元，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内部组织验收，或者验收后14天内部提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可等。后被告博辉建设公司作为甲方（发包方）与第三人梁成州作为乙方（承包方）签订《工程项目承包合同》约定，工程内容：“丰庆新城”新型农村社区5＃、6＃楼（设计文件、招标文件及补充资料中包含的所有招标清单中的所有内容），工程造价：22799696.15元（大写：贰仟贰佰柒拾玖万玖仟陆佰玖拾陆元壹角伍分），博辉建设公司聘用梁成州为案涉工程项目部负责人，实行梁成州承包施工责任制，包工包料，包死基数，确保上交，自负盈亏；梁成州上缴博辉建设公司企业管理费（按照工程总价款的0.8%即182397.57元），风险抵押金按工程总造价的1%由梁成州向被告博辉建设公司交纳，待工程竣工验收和结清所有债务后退还；工程款由梁成州进行回收，进入博辉建设公司账户，扣除梁成州应缴纳的费用后两日内拨付梁成州账户等。2014年9月30日，三原告进驻案涉项目工地，投入资金、组织施工。博辉建设公司陆续收到三原告风险抵押金及管理费，并为三原告出具相应的收据，其中收到风险抵押金的具体时间和金额为：2015年2月15日收据显示收到100000元，2015年2月16日收据显示收到50000元，2015年5月21日收据显示风险金1%、23800.5元，2015年7月7日收据显示收到8600元，2015年12月23日收据显示收到39888元，2016年3月2日收据显示收到5708.46元；以上共计227996.96元。2016年2月4日，博辉建设公司为沁怀投资公司出具收据载明：“今收到沁怀投资公司交来丰庆5＃、6＃楼工程款人民币玖拾万元（900000元）”。2016年9月12日，博辉建设公司分别为周怀庆、梁成州出具授权委托书，载明：“沁阳市沁北建设投资有限公司我公司兹授权委托梁成州、周怀庆为沁阳市丰庆新城5＃、6楼一标段项目负责人，负责本项目合同内所有施工、结算（工程款代收）工作。授权委托人梁成州账号：6223××××2484，开户行：焦作中旅银行沁阳支行，周怀庆账号：6216××××5368开户行：中行沁阳亚星支行。由此产生的一切法律责任与沁阳市沁北投资建设投资有限公司无关。代理人无权转委托，特此委托”。后被告沁怀投资公司依据上述授权委托书分别向周怀庆、梁成州支付工程款。2017年4月15日，案涉工程施工完毕，博辉建设公司出具工程竣工报告显示案涉5＃、6＃楼已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，特申请办理工程竣工验收手续，监理单位意见处显示已完成设计和合同的各项内容、监理工程师处由郭东齐签字。案涉项目已投入使用。截至目前，被告沁怀投资公司共支付工程款21086810元，剩余工程款1712886.15元未付。另查明，1.2019年11月19日，沁阳市沁北建设投资有限公司企业名称变更为河南沁怀投资集团有限公司；2.***、周怀庆、许百方作为原告，以沁怀投资公司作为被告，博辉建设公司、梁成州为第三人于2021年9月1日向该院提起诉讼，案号为（2021）豫0882民初2998号。该案中，***、周怀庆、许百方提出诉讼请求：（1）被告退还原告挂靠风险抵押金227996.96元，并支付迟延退款付款给原告造成的利息损失（按227996.96元同期银行贷款逾期罚息，从提交工程竣工报告的2017年4月15日后的第29天2017年5月14日起计算至付清之日止）；（2）被告向原告给付其截留原告的工程款40万元，并赔偿原告利息损失（按40万元同期银行贷款逾期罚息，从2015年5月26日计算至付清之日止）。其中就第二项诉讼请求主张的事实依据为“在上述5＃、6＃楼工程建设施工过程中，沁怀投资公司通过博辉建设公司很支付工程款，博辉建设公司于2015年5月26日截留了沁怀投资公司付给三原告的40万元工程款供其自己使用，至今未给原告”。

一审法院认为，一、关于***、周怀庆、许百方的身份问题。首先，被告沁怀投资公司与第三人博辉建设公司签订《建设工程施工合同》约定工程总价格22799696.15元等。后梁成州以自己的名义与博辉建设公司签订了《工程项目承包合同》约定，将博辉建设公司承揽的案涉项目，以承包施工责任制度，聘用梁成州为该项目部负责人，包死基数、自负盈亏，梁成州向博辉建设公司交纳工程总造价1%的风险抵押金即227996.96元及0.8%的管理费即182397.57元等。一方面，梁成州自认其是受***、周怀庆、许百方委托以自己的名义与被告博辉建设公司签订该协议，工程款均由梁州成转给三原告；另一方面，从博辉建设公司为周怀庆出具授权委托书载明委托周怀庆为项目负责人，周怀庆自认与***、许百方系共同承包该项目，共同投资、组织施工、支付工人工资和建筑材料款，以及三原告手持上述博辉建设公司出具的风险抵押金及管理费收据原件的事实分析，可以认定，梁成州系受三原告委托以自己的名义与博辉建设公司签订了《工程项目承包合同》，且博辉建设公司对梁成州受托签订该协议一事明知，该合同直接约束三原告及被告博辉建设公司。其次，根据《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条第一款：“本办法所称挂靠，是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为”的规定，本案虽然三原告主张与博辉建设公司之间系借用资质的挂靠关系，但从《工程项目承包合同》约定的内容以及实际履行情况来看，系博辉建设公司在承揽案涉工程后，以收取一定的管理费的方式将全部工程交由不具备资质的周怀庆等三人施工，周怀庆等三人应向博辉公司交纳合同总造价0.8%的风险抵押金，后三原告以包工包料的形式组织人员进行施工，并为工人结算工程款，且三原告并非博辉建设公司的职员，以上种种事实表明三原告系案涉项目的实际施工人，《工程项目承包合同》名为承包合同，实则为转包，该协议的性质行为转包合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，因博辉建设公司将案涉工程转包给不具备相应资质的自然人即三原告，故《工程项目承包合同》为无效合同。二、关于三原告能否向被告沁怀投资公司要求工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，司法实践中，适用上述规定有严格的限定条件，只有在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人尚存在拖欠转包人和分包人工程款没有支付的情况下才可以适用，发包人在未支付工程款的范围内，向实际施工人承担支付工程款的责任。（一）关于沁怀投资公司欠付工程款数额认定的问题。本案经审理查明，三原告关于被告欠付工程款为1912886.15元未付，被告沁怀投资公司抗辩欠付工程款为1712886.15元.双方之间的主要争议在于2016年2月5日沁怀投资公司向博辉建设公司支付了70万元还是90万元。沁怀投资公司主张向博辉建设公司支付90万元的依据为博辉建设公司2016年2月4日出具的收据载明“收到沁怀投资公司5#、6#工程款90万元”，三原告则认为虽然收到条为90万元，但沁怀投资公司仅向博辉建设公司支付了70万元的承兑汇票，差额的20万元作为博辉建设公司承包的丰庆新城“1#、2#、3#”项目的工程责任险。该院认为，沁怀投资公司与博辉建设公司系案涉《建设工程施工合同》的相对人，双方根据工程量进行结算，且博辉建设公司也为沁怀投资公司出具了90万元的收据，三原告虽提出异议，但未提供证据支持其主张，现有证据不足以推翻博辉建设公司出具的90万元收据的证明效力，该院认定2016年2月5日博辉建设公司收到沁怀投资公司90万元工程款，依据以上事实可以认定，沁怀投资公司已经支付工程款21086810元，剩余工程款1712886.15元未付。其次，关于被告沁怀投资公司付款条件是否成就的问题。结合案涉施工结束且已经投入使用的客观事实看，沁怀投资公司作为案涉项目的发包人，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。沁怀投资公司应当支付的工程款既包括自工程交付之日起尚未支付的工程款本金，也包括该部分工程款的正常孳息即利息损失。结合《建设工程施工合同》中“发包人应自收到工程竣工验收报告28天内组织验收无误后应支付工程价款，无正当理由拒不支付的应自第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息”的约定，案涉工程2017年4月15日竣工后，沁怀投资公司一直未组织竣工验收，却将案涉工程实际投入使用，故应从2017年5月14日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率计算至付清之日止。三原告主张利息按同期银行贷款逾期罚息计算，无事实及法律依据，该院不予支持。关于沁怀投资公司抗辩的案涉项目尚未审计，剩余工程款的付款条件不成就问题。一方面，虽然博辉建设公司与沁怀投资公司签订的《建设工程施工合同》第六项合同价款与支付中第26款约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程主体结束后付至合同价的40%，工程结束验收合格后支付至合同的70%，审计结算价款后付至结算价款的95%，剩余的5%为质量保证金”。但根据庭审查明的情况，案涉工程于2017年4月15日已经竣工，且实际投入使用，但至本案诉讼发生时，已历经四年多的时间案涉工程一直未进行审计，如果采信沁怀投资公司关于支付款项必须严格依照合同约定，案涉工程进行审计后，才能支付剩余工程款。在本案长期无法进行审计的情况下，对博辉建设公司明显有失公平。另一方面，根据《中华人民共和国审计法》的相关规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计机关审计的目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金的使用效益等。而博辉建设公司与沁怀投资公司签订的《建设工程施工合同》之间关于工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。两者属于不同性质的法律关系。无论工程是否经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论可以成为确定当事人之间结算的当然依据。综上，沁怀投资公司该抗辩理由不能成立，该院不予采信。被告博辉建设公司经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。

一审法院判决：被告河南沁怀投资集团有限公司应于本判决生效后十五日内支付原告工程款1712886.15元及利息（利息以1712886.15元为基数，从2017年5月14日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率计算至付清之日止）。驳回原告***、周怀庆、许百方的其他诉讼请求。案件受理费减半收取11008元，由被告河南沁怀投资集团有限公司负担9854元，原告***、周怀庆、许百方1154元负担。

二审中，除原审证据外双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。

本院认为，沁怀投资公司与博辉公司签订《建设工程施工合同》，将沁阳市王曲乡“丰庆新城”新型农村社区5#、6#楼土建、安装工程发包给博辉公司，博辉公司承建该工程后并未履行合同中的权利义务，而是将涉案工程通过梁成州实际交由***、周怀庆、许百方组织施工完成。***、周怀庆、许百方实际对涉案工程施工完毕，有权获得相应的工程款。涉案工程自2017年4月15日竣工，已交付上诉人投入使用，双方已经确认了工程结算价款，是否进行审计不影响双方之间结算的效力。合同虽约定审计结算价款后付至合同价的95%，但涉案工程自竣工交付已四年多，沁怀投资公司未提供证据证明至今未形成审计结论存在合理事由，沁怀投资公司以未完成审计为由，主张不支付剩余工程款及利息，明显违反诚信原则，一审认定涉案工程款的付款条件已成就，处理正确。

一审依据有效证据认定沁怀投资公司将剩余工程款及利息直接支付给实际权利人***、周怀庆、许百方，沁怀投资公司主张抵销的2000余万元系博辉公司向其偿还的借款，与本案所涉工程款法律关系不同、性质不同，沁怀投资公司以博辉建设公司的借款主张抵销，实际排除了实际施工人***、周怀庆、许百方主张工程款的权利，损害了实际施工人的利益，不能发生抵销的法律效果。

综上所述，沁怀投资公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22016元，由上诉人河南沁怀投资集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　军

审 判 员　　余同云

审 判 员　　张雪娇

二〇二二年三月十五日

法官助理　　王　芳

书 记 员　　王向静