河南博辉建设工程有限公司、某某挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫08民终247号

上诉人(原审原告)：河南博辉建设工程有限公司，住所地河南省济源市大峪工业园区兴业路北103号。

法定代表人：田有福，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋延伟，河南英泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺翠燕，河南英泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年6月14日出生，汉族，住河南省沁阳市。

委托诉讼代理人：周翔，河南太华律师事务所律师。

上诉人河南博辉建设工程有限公司（以下简称博辉公司）因与被上诉人***挂靠经营合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2021）豫0882民初2591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

博辉公司上诉请求：1.依法撤销河南省沁阳市人民法院（2021）豫0882民初2591号民事判决,发回原审法院重审或查清事实后改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案由错误。本案属于联营合同纠纷,并非一审法院认定的挂靠经营合同纠纷。《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条(一)：联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的,也可以成为联营合同的主体。上诉人与被上诉人之间签订的《工程承包合同》属于联营合同,上诉人聘用被上诉人上林苑二期项目负责人,且双方利用自身优势共同承揽该项目。《工程承包合同》六中约定：双方责任1、上诉人负责提供承揽工程的企业营业执照、资质证书及各相关证件等,同建设单位签订《建设工程施工合同》,上诉人须给被上诉人配备项目经理一名张心安、安全员一名到现场，费用由上诉人负责。上诉人必须无条件配合被上诉人各类资料的盖章,如不配合造成损失由上诉人承担。2、被上诉人负责《建设工程施工合同》的合同价及结算方法的确定和工程的具体施工,包括:项目投标、施工管理、竣工验收及备案、后期维修工作，同建设单位协调工程款项拨付及负责工程各项费用支出。3、工程开始施工后,上诉人、被上诉人双方共同组建项目经理部,被上诉人具体组织施工管理及项目经营结算工作。被上诉人实施各项活动均应接受上诉人的监督管理。可见,上诉人、被上诉人之间的《工程承包合同》系联营合同并非挂靠经营合同。《最高人民法院第八次全国民事商事审判工作会议（民事部分)纪要》第34条规定,承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节,可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定,判令承包人限期履行、赔偿损失等。故上诉人为了接受税务机关的检查和按照税务机关的要求,要求被上诉人提供各项发票、资料、税票均是合情,合理，符合建筑市场交易习惯的,一审法院不应当驳回上诉人的诉求。即便原、被告双方系挂靠关系，双方签订的工程承包合同违反法律强制规定,为无效合同，被上诉人更应当向上诉人提供各项发票、资料、税票,接受税务机关的检查。一审法院没有任何理由驳回上诉人的诉求,实属枉法裁判。二、一审法院适用法律错误,损害上诉人的合法权益。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票。首先,即使一审法院认定上诉人与被上诉人之间系挂靠关系,上诉人、被上诉人之间的《工程承包合同》无效，上诉人与发包人之间的《建设工程施工合同》系有效合同，那么应认定上诉人与被上诉人应为转包关系。即发包人将涉案项目工程发包给上诉人,上诉人转包给被上诉人;上诉人为发包人提供服务,被上诉人向上诉人提供服务;发包人向被上诉人支付的涉案项目工程款也应视为上诉人已向被上诉人支付涉案项目工程款。所以,被上诉人在收到款项时应向上诉人提供发票。其次,如果法院认为上诉人与被上诉人之间不是转包关系,发包方向被上诉人支付涉案项目工程款与上诉人无关,那么上诉人与发包人之间的《建设工程施工合同》则应认定为未实际履行,上诉人没有向发包方开具发票的义务,应由被上诉人向发包人提供发票,而不是由上诉人向发包方提供发票。最后,被上诉人不提供发票损害了国家利益及社会利益,法院依法应当判定被上诉人在收到款项时提供发票。综上,一审法院适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、本案应属于挂靠合同纠纷。首先，根据最高院民事案件案由规定理解与适用第238条：联营合同纠纷联营是指企业法人之间或企业法人与事业法人之间通过协议或者章程进行经济联合的组织形式，当事人以此达成的协议成为联营合同。公民个人不能成为联营合同的当事人。本案属于上诉人与公民个人之间的合同纠纷，不属于联营合同纠纷；其次，根据最高院民事案件案由规定理解与适用第236条：挂靠合同纠纷是指以被挂靠人企业名义进行经营活动，同时支付一定的挂靠费用。结合案涉合同第三条载明“原告聘用答辩人为上林苑二期项目负责人，实行个人承包施工责任制”、第四条约定被上诉人向上诉人按项目总造价的0.8%缴纳企业管理费、第六条第一款载明“上诉人负责提供承揽工程的企业营业执照、资质证书及各相关证件等”，同建设单位签订《建设工程施工合同》，以及上诉人已收取被上诉人的挂靠管理费的事实可以说明本案属于挂靠合同纠纷，而非联营合同纠纷。最高院八民会议纪要关于建设工程施工合同纠纷案件的审理第34条规定，承包人有向发包人开具发票等协作义务。在本案中，答辩人与上诉人之间为挂靠关系，双方之间不存在上述规定的承包人与发包人的关系。因此，上诉人以该条向答辩人主张提供各项发票属于适用法律错误。二、一审认定上诉人与被上诉人之间成立挂靠合同关系，并以双方签订的工程承包合同违反法律强制性规定，依法应确认为无效合同属于适用法律正确，根据合同法第56条规定，上诉人依据无效的合同要求被上诉人开具发票等义务无法律依据。三、从上诉人与被上诉人签订的工程承包合同内容可以看出，被上诉人***借用上诉人资质对外签订合同、组织施工，然后按工程款的一定比例，向上诉人缴纳管理费，双方之间签订的合同实质是挂靠经营合同，而非上诉人与被上诉人之间转包合同关系。四、一审答辩人提供证据显示，上诉人被执行案件共计38起，历史失信被执行人为11起，至今的失信被执行人为27起，从上诉人实际控制人张照林的妻子给答辩人出具的保证书也可看出，在签订合同后，答辩人根本不能以其名义对外工作。2019年9月29日，沁阳市人民政府（2019）61号市长办公室会议纪要，对上诉人实际控制人张照林、公司法人代表王松2016年9月份携公章失联，致使项目无法进行工程竣工验收备案和相关税收清算工作作出决议，对上诉人无法开具发票的问题由税务局负责，按核定税率征收税费。综上，请求二审法院依法维持原判。

博辉公司向一审法院起诉请求：1.判令***履行2016年8月24日工程承包合同乙方责任项下（12）义务即***为博辉公司提供企业所得税、个人所得税及增值税等发票金额为1417.5万元，规费发票即工程质量保证金票据590.6万元；2.判令***履行2016年8月24日工程承包合同乙方责任项下（14）义务即***为博辉公司提供材料采购发票8268.73万元（增值税专用发票）、劳务工资发票3543.74万元（增值税专用发票）；3.判令***履行2016年8月24日工程承包合同乙方责任项下（17）义务即***为博辉公司提供工程试验、测量费用的发票及一套项目的竣工资料；4、案件受理费由***承担。

一审法院认定事实：2016年8月24日博辉公司作为发包方（甲方），***作为承包方（乙方），双方签订工程承包合同一份，约定：一、工程概况1、工程名称：上林苑二期。2、建设单位：焦作市莫帝斯实业投资有限公司沁阳房地产服务分公司。3、工程地点：新一中对面……。二、承包内容：甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中规定的内容。三、甲方聘用***为上林苑二期项目负责人。实行个人承包施工责任制，包工包料，履行合同，包死基数，确保上交，自负盈亏。四、承包指标1、上缴费用：乙方向甲方按项目总造价的0.8％缴纳企业管理费。2、合同工期……。六、双方责任甲方责任：1、双方利用自身优势共同承揽该项工程。甲方负责提供承揽工程的企业营业执照、资质证书及各相关证件等，同建设单位签订《建设工程施工合同》，甲方须给乙方配备项目经理一名、安全员一名到现场，费用由甲方负责。甲方必须无条件配合乙方各类资料的盖章，如不配合造成的经济损失由甲方承担。乙方责任：2、乙方负责《建设工程施工合同》的合同价及结算方法的确定和工程的具体施工，包括：项目投标、施工管理、竣工验收及备案、后期维修工作，同建设单位协调工程款拨付及负责工程各项费用支出。3、工程开始施工后，甲、乙双方共同组建项目经理部，乙方具体组织施工管理及项目经营结算工作，乙方必须遵循以下条款：（1）在施工过程中，乙方必须严格执行国家和公司工程项目管理的各项规定……。（12）工程施工中的各项税金（企业所得税、个人所得税及增值税等）及规费均由乙方承担，并及时足额上交，工程完工后，该项目所发生的债权债务由乙方负责清偿。（13）甲方公司的债权债务与本项目的债权债务无任何关系。（14）乙方应根据材料采购及劳务工资等支付进度款，及时提供全额增值税专用发票。确保“货物、劳务及服务流”、“资金流”、“发票流”三流与“合同”一致。（15）财务实行甲方监督，乙方自主经营管理，确保资金不得挪作他用。建设单位打入的所有工程款甲方必须在五个工作日内转入乙方指定账户。由乙方负责支付所有劳务、分包、材料等工程款项（如甲方不在规定时间内，将工程款打入乙方指定账户，由此造成的一切责任及经济损失由甲方承担）。（16）……。（17）本工程的试验及测量部分由乙方负责，费用由乙方支付。项目的竣工资料，由乙方负责整理一套，交甲方存档……。七、本协议经双方签字盖章后生效，未尽事宜参照《建设工程施工合同》执行，或双方共同协商并补充，补充协议与本协议具有同等效力。八、本协议有效期：自双方签字日起至工程竣工并工程款结付清之日止。合同签订后，***借用博辉公司名义与建设单位签订上林苑二期工程建设工程施工合同并组织施工，现工程已经施工结束。2021年7月博辉公司以与本案相同的诉讼请求和事实理由，向济源市人民法院提起诉讼，济源市人民法院于2021年7月16日作出（2021）豫9001民初6014号民事裁定书，以原告起诉违反专属管辖为由，裁定不予受理。2021年7月28日原告博辉公司向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，第一，双方之间签订的工程承包合同的性质及效力如何确定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，从博辉公司与***签订的工程承包合同内容可以看出，***借用博辉公司资质对外签订合同、组织施工，然后按工程款的一定比例，向博辉公司交纳管理费，双方之间签订的合同实质上是挂靠经营合同，双方之间成立挂靠合同关系，根据上述法律规定，双方签订的工程承包合同违反法律强制性规定，应为无效合同。第二，博辉公司的诉请应否支持。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方签订的工程承包合同因违反法律强制性规定而无效，因此博辉公司依据双方签订的工程承包合同要求***履行开具发票等义务无法律依据，博辉公司诉请不应支持。

一审法院判决：驳回河南博辉建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由河南博辉建设工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，在建筑行业中，有相当一部分企业和个人由于不具备取得法定资质的条件，又被建筑行业的利润所吸引，故而通过各种方法借用具有法定资质企业的名义对外承揽工程。对此《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，博辉公司负责提供承揽工程的企业营业执照、资质证书及各相关证件等；***负责工程的具体施工，负责同建设单位协调工程款项并支出各项工程费用，为此，***向博辉公司缴纳一定的管理费。故博辉公司和***之间属于借用资质的行为，一审认定双方为挂靠关系并无不当。博辉公司和***之间的上述挂靠行为，规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的管理，扰乱了建筑市场正常秩序，因此双方签订的《工程承包合同》应为无效合同。在案涉《工程承包合同》无效的情况下，博辉公司依据合同内容要求***履行提供发票等义务缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，博辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由河南博辉建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　拜建国

审 判 员　董艳伟

审 判 员　张前进

二〇二二年二月十四日

法官助理　董翠果

书 记 员　郭添喜