某某、河南博辉建设工程有限公司挂靠经营合同纠纷民事一审民事判决书

河南省沁阳市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0882民初2591号原告：河南博辉建设工程有限公司，住所地：济源市大峪工业园区兴业路北103号，统一社会信用代码914190016999601940。法定代表人：田有福，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛立明，河南孟洲律师事务所律师。被告：***，男，1969年6月14日出生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：周翔，河南太华律师事务所律师。委托诉讼代理人：田建伟，河南太华律师事务所律师。原告河南博辉建设工程有限公司（下称博辉公司）诉被告***为挂靠经营合同纠纷一案，本院于2021年7月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告博辉公司的委托诉讼代理人毛立明、被告***的委托诉讼代理人周翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告博辉公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告履行2016年8月24日工程承包合同乙方责任项下（12）义务即被告为原告提供企业所得税、个人所得税及增值税等发票金额为1417.5万元，规费发票即工程质量保证金票据590.6万元。2、判令被告履行2016年8月24日工程承包合同乙方责任项下（14）义务即被告为原告提供材料采购发票8268.73万元（增值税专用发票）、劳务工资发票3543.74万元（增值税专用发票）。3、判令被告履行2016年8月24日工程承包合同乙方责任项下（17）义务即被告为原告提供工程试验、测量费用的发票及一套项目的竣工资料。4、案件受理费由被告承担。事实与理由：2016年8月24日，原、被告双方签订工程承包合同，合同约定乙方责任项下（12）工程施工中的各项税金（企业所得税、个人所得税及增值税等）及规费均由乙方承担，并即时足额上交，工程完工后，该项目所发生的债权债务由乙方负责清偿。（14）乙方应根据材料采购及劳务工资等支付进度款，及时提供全额增值税专用发票，确保“货物、劳务及服务流”、“资金流”、“发票流”三流与“合同”一致。（17）本工程的试验及测量部分由乙方负责，费用由乙方支付。项目的竣工资料，由乙方负责整理一套，由甲方存档。合同签订后，被告拒绝履行义务，致使原告被税务机关追查，不能正常营业。被告的行为严重损害了原告的合法权益。原告多次与被告协商未果，无奈诉至贵院,请求依法裁决。被告***辩称，一、原告第三项诉讼请求不明确，应依法驳回原告起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定，原告起诉应当有具体的诉讼请求。本案中，原告主张被告未能给原告工程试验、测量费用的发票没有具体数额，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，应当依法驳回原告起诉。二、涉案合同即挂靠合同属于没有资质的实际施工人***借用有建筑资质的原告名义的合同，涉案合同依法应为无效合同，原告以合同约定为依据主张被告履行合同义务无法律依据。1、根据《中华人民共和国建筑法》第26条第2款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、第28条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第四条的规定，建筑施工企业出借资质或承包单位将承包的全部工程转包或肢解分包给他人的合同应认定无效。案涉合同第三条载明“原告聘用***为上林苑二期项目负责人，实行个人承包施工责任制”，第四条载明被告向原告按项目总造价的0.8%缴纳企业管理费，第六条第一款载明“原告负责提供承揽工程的企业营业执照、资质证书及各相关证件等，同建设单位签订建设工程施工合同”，该约定均明确显示案涉合同存在借用资质及转包情形，依照上述法律规定，案涉合同应依法认定为无效合同。2、根据《中华人民共和国民法典》第155条的规定，无效的合同自始至终没有法律约束力，因此原告以合同约定为依据主张被告履行合同义务无法律依据。三、原告诉请无合同根据，也无法律依据，应依法予以驳回。关于原告第一项诉请。首先，合同第六条乙方责任项下（12）约定，工程施工中的各项税金及规费均由被告承担。该条仅约定被告承担相关税金和规费，并未约定被告负有向原告提供各种税金及发票的义务。原告请求没有合同根据。其次，不仅双方之间的合同是无效的，而且原告请求的内容也是没有法律根据的。根据《中华人民共和国企业所得税法》第一条规定，企业所得税的纳税人是企业而非个人，原告作为企业应当按该法律规定依法履行纳税义务。原告以该条合同约定为依据主张被告提供企业所得税的税金，显然违反《中华人民共和国企业所得税》关于谁是纳税义务主体即税金负担主体的规定，根据《中华人民共和国民法典》第153条的规定，该约定因违反法律强制性规定而为无效约定。根据《中华人民共和国个人所得税法》第一条规定，个人所得税的纳税人是居民个人而非企业，因此原告不是个税纳税主体，被告无需按合同约定向原告交付应交个税的税金。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定，增值税的纳税人是销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，最高院八民会议纪要关于建设工程施工合同纠纷案件的审理第34条规定及结合原被告在合同第六条甲方责任（1）中的约定：原告负责提供承揽工程的企业营业执照、资质证书及各相关证件等，同建设单位签订《建设工程施工合同》。由此可以看出，首先，开具增值税的主体是承包人向发包人开具增值税发票，并非被告向原告开具或提供发票；其次，原告以该条合同约定为依据主张被告提供增值税的税金，仍因违反《中华人民共和国增值税暂行条例》关于谁是纳税义务主体即税金负担主体的法律强制性规定而为无效约定。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定，任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定擅自作出税收开征的决定。也就是说税收征缴是税务部门的权利，原告没有向被告征缴的权利。关于原告第二项诉请。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条的规定，原告主张“材料采购、劳务工资的发票及增值税专用发票”的开票义务人应当是销售材料或提供劳务的单位或个人而非被告。被告没有向原告开具发票的义务。合同第六条乙方责任项下（14）约定：被告应根据材料采购及劳务工资等支付进度款，及时提供全额增值税专用发票。第一，关于对增值税发票开票法律意见同上；第二，合同并没有约定被告向原告提供增值税发票；第三，原告该项主张无合同根据。根据合同第六条乙方责任项下（15）约定：建设单位打入的所有工程款原告必须在五个工作日内转入被告指定账户，由被告负责支付所有劳务、材料等工程款项（如原告不在规定时间内，将工程款打入被告指定账户，由此造成的一切责任及经济损失由原告承担）及结合合同乙方责任项下（14）约定可知，被告向原告提供该条约定的发票前提是建设单位将工程款转入原告账户，原告将款转给被告，原告应对该约定的两次转款证据负举证责任。关于原告第三项诉请。1、合同第六条乙方责任项下（17）约定，本工程的试验及测量部分由被告负责，费用由被告支付。该条仅约定被告承担试验及测量部分的费用，并未约定被告负有向原告提供发票的义务。2、涉案合同签订于2016年8月24日，而原告已于2016年1月6日因（2016）豫0882执49号文书被列为失信被执行人。所以在签订合同后，被告就因原告失信问题与原告失去联系，原告拒不履行合同约定义务导致住建局对案涉项目至今无法按照建设工程质量管理条例第16条规定进行验收。综上，请求依法驳回原告起诉或驳回原告全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求，原告博辉公司提交的证据材料为：1、工程承包合同、催缴通知、沁阳上林苑二期项目应完善资料清单各一份，证明2016年8月24日原被告之间签订工程承包合同，原告的诉讼请求应该得到支持。2、济源市人民法院（2021）豫9001民初6014号民事裁定书一份，证明沁阳市人民法院对本案具有管辖权。被告***向本院提交的证据材料为：1、原告的失信被执行人情况9张（原告的被执行案件共计38起，历史失信被执行人为11起，至今的失信被执行人为27起，时间跨度是2016年5月3日到2021年6月10日），证明原被告在签订合同后，原告作为失信被执行人，早已失联，根本联系不上。2、2020年1月18日张兆林妻子王玉梅给被告出具的保证书、会议纪要各一份，结合证据一证明上林苑二期工程至今由于原告的失联或故意不配合导致工程资料盖章及正常手续的盖章根本无法进行，原告根本没有按合同约定履行义务，在失联了这么多年后起诉被告，而王玉梅在出具过该保证书后至今也未协助被告办理正常手续及盖章。本院组织当事人对证据进行了质证，并认定如下：原告博辉公司证据1中的工程承包合同系双方签订的合同，与本案争议事实有关联，对其真实性和与本案的关联性予以确认。原告证据1中的催缴通知和应完善资料清单系原告自制材料，不予认定。原告博辉公司证据2系生效裁判文书，与本案争议事实有关联，予以认定。被告***提供的证据客观真实，与本案争议事实有关联，予以认定。依据当事人陈述和经本院审查确认证据，认定案件事实如下：2016年8月24日原告博辉公司作为发包方（甲方），被告***作为承包方（乙方），双方签订工程承包合同一份，约定：一、工程概况1、工程名称：上林苑二期。2、建设单位：焦作市莫帝斯实业投资有限公司沁阳房地产服务分公司。3、工程地点：新一中对面……。二、承包内容：甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中规定的内容。三、甲方聘用***为上林苑二期项目负责人。实行个人承包施工责任制，包工包料，履行合同，包死基数，确保上交，自负盈亏。四、承包指标1、上缴费用：乙方向甲方按项目总造价的0.8%缴纳企业管理费。2、合同工期……。六、双方责任甲方责任：1、双方利用自身优势共同承揽该项工程。甲方负责提供承揽工程的企业营业执照、资质证书及各相关证件等，同建设单位签订《建设工程施工合同》，甲方须给乙方配备项目经理一名___、安全员一名到现场，费用由甲方负责。甲方必须无条件配合乙方各类资料的盖章，如不配合造成的经济损失由甲方承担。乙方责任：2、乙方负责《建设工程施工合同》的合同价及结算方法的确定和工程的具体施工，包括：项目投标、施工管理、竣工验收及备案、后期维修工作，同建设单位协调工程款拨付及负责工程各项费用支出。3、工程开始施工后，甲、乙双方共同组建项目经理部，乙方具体组织施工管理及项目经营结算工作，乙方必须遵循以下条款：（1）在施工过程中，乙方必须严格执行国家和公司工程项目管理的各项规定……。（12）工程施工中的各项税金（企业所得税、个人所得税及增值税等）及规费均由乙方承担，并及时足额上交，工程完工后，该项目所发生的债权债务由乙方负责清偿。（13）甲方公司的债权债务与本项目的债权债务无任何关系。（14）乙方应根据材料采购及劳务工资等支付进度款，及时提供全额增值税专用发票。确保“货物、劳务及服务流”、“资金流”、“发票流”三流与“合同”一致。（15）财务实行甲方监督，乙方自主经营管理，确保资金不得挪作他用。建设单位打入的所有工程款甲方必须在五个工作日内转入乙方指定账户。由乙方负责支付所有劳务、分包、材料等工程款项（如甲方不在规定时间内，将工程款打入乙方指定账户，由此造成的一切责任及经济损失由甲方承担）。（16）……。（17）本工程的试验及测量部分由乙方负责，费用由乙方支付。项目的竣工资料，由乙方负责整理一套，交甲方存档……。七、本协议经双方签字盖章后生效，未尽事宜参照《建设工程施工合同》执行，或双方共同协商并补充，补充协议与本协议具有同等效力。八、本协议有效期：自双方签字日起至工程竣工并工程款结付清之日止。合同签订后，被告***借用博辉公司名义与建设单位签订上林苑二期工程建设工程施工合同并组织施工，现工程已经施工结束。2021年7月原告博辉公司以与本案相同的诉讼请求和事实理由，向济源市人民法院提起诉讼，济源市人民法院于2021年7月16日作出（2021）豫9001民初6014号民事裁定书，以原告起诉违反专属管辖为由，裁定不予受理。2021年7月28日原告博辉公司向本院提起诉讼。此为本案事实。本院认为，第一，原被告之间签订的工程承包合同的性质及效力如何确定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，从原告博辉公司与被告***签订的工程承包合同内容可以看出，被告***借用原告博辉公司资质对外签订合同、组织施工，然后按工程款的一定比例，向原告交纳管理费，双方之间签订的合同实质上是挂靠经营合同，原被告之间成立挂靠合同关系，根据上述法律规定，双方签订的工程承包合同违反法律强制性规定，应为无效合同。第二原告博辉公司的诉请应否支持。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方签订的工程承包合同因违反法律强制性规定而无效，因此原告博辉公司依据双方签订的工程承包合同要求被告***履行开具发票等义务无法律依据，原告诉请不应支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决如下：驳回原告河南博辉建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告河南博辉建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判员刘刑军二〇二一年十月八日书记员吴梦飞