河南铭鑫市政工程有限公司
某某、河南泰德建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）豫06民终326号
上诉人（原审原告）：***，男，1969年10月10日出生，汉族，住鹤壁市山城区。
委托诉讼代理人：任建文，河南豫龙律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
上诉人（原审被告）：河南泰德建筑工程有限公司，住所地鹤壁市淇滨区钜桥镇浚大线路北。
法定代表人：李博，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李宏伟，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
委托诉讼代理人：雷大理，河南朝野律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
被上诉人（原审被告）：鹤壁金爵置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区朝歌路与淇滨大道交叉口（金融大厦10楼10-3号）。
法定代表人：张维彦，该公司经理。
委托诉讼代理人：付红安，河南世纪唐人律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
委托诉讼代理人：刘森，河南世纪唐人律师事务所实习律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：河南铭鑫市政工程有限公司，住所地郑州市经济技术开发区第五大街109-1036号。
法定代表人：王辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：付红安，河南世纪唐人律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
委托诉讼代理人：刘森，河南世纪唐人律师事务所实习律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：赵树伟，男，1969年8月15日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。
被上诉人（原审被告）：路俊梅，女，1978年1月23日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。
委托诉讼代理人：胡永丽，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
上诉人***、河南泰德建筑工程有限公司（以下简称泰德建筑公司）因与被上诉人鹤壁金爵置业有限公司（以下简称金爵置业公司）、河南铭鑫市政工程有限公司（以下简称铭鑫市政公司）、赵树伟、路俊梅建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2018）豫0611民初2134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人任建文，上诉人泰德建筑公司的委托诉讼代理人李宏伟、雷大理，被上诉人金爵置业公司的委托诉讼代理人付红安、刘森，铭鑫市政公司的委托诉讼代理人付红安、刘森，被上诉人路俊梅的委托诉讼代理人胡永丽到庭参加诉讼。被上诉人赵树伟经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销原判，改判五被上诉人连带退还其履约保证金1500000元，支付工程款34000元，并自2016年4月25日起以1500000元为基数、按年利率24%计付利息至实际退还之日止。事实和理由：1、***要求五被上诉人连带承担侵权责任，而一审法院违反当事人意愿，按照合同之诉进行判决，侵犯当事人权利。2、一审法院认定事实错误，涉案湘兰明苑工程的实际施工人和权利义务主体是赵树伟、路俊梅，与***签订合同以及收取保证金，未让***施工均是五被上诉人共同协商的结果。
泰德建筑公司辩称，1、2016年4月25日***和泰德建筑公司签订的合同是无效的，赵树伟不是泰德建筑公司的负责人，且***的履约保证金打入了个人账户，赵树伟认可拿着履约保证金与路俊梅合作是还了原来的账。即使***主张侵权之诉，泰德建筑公司亦不构成侵权。2、同意***第二点上诉意见，赵树伟和路俊梅之间是合伙关系，泰德建筑公司不应承担责任。
金爵置业公司、铭鑫市政公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，金爵置业公司、铭鑫市政公司不应承担任何责任。
路俊梅辩称，涉案工程项目是路俊梅承揽铭鑫市政公司的工程，与赵树伟没有任何关系。赵树伟与路俊梅在湘兰名苑工程中不存在任何合伙或合作关系。赵树伟以泰德建筑公司名义收取***的保证金，用于偿还其个人债务，与路俊梅无关。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
赵树伟未作答辩。
泰德建筑公司上诉请求：撤销原判，改判驳回***对泰德建筑公司的诉讼请求。事实和理由：1、赵树伟收取***保证金的行为是个人行为非职务行为，与泰德建筑公司无关，要求泰德建筑公司返还保证金1500000元并支付利息没有依据。2、赵树伟与***恶意串通，该合同为无效合同，已侵害了泰德建筑公司的合法权益，要求泰德建筑公司返还涉案1500000元保证金没有事实和法律依据。
***辩称，涉案1500000元履约保证金属于特定款项，针对的就是湘兰名苑项目。本案中，泰德建筑公司在其与***签订合同上、泰德建筑公司给***开具的收款票据上以及泰德建筑公司与赵树伟、路俊梅签订的补充协议上均加盖其公章，因此涉案1500000元与泰德建筑公司有直接的关系，泰德建筑公司应当承担相应责任。
金爵置业公司、铭鑫市政公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
路俊梅辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
赵树伟未作答辩。
***向一审法院起诉请求：判决泰德建筑公司、金爵置业公司、铭鑫市政公司、赵树伟、路俊梅连带退还其履约保证金1500000元，支付工程款34000元，并自2016年4月25日起以1500000元为基数，按年利率24%计付利息至实际退还之日止。
一审法院认定事实：金爵置业公司开发华韵湘兰名苑小区工程。2016年4月25日，泰德建筑公司（甲方）与***（乙方）签订《华韵湘兰名苑工程施工总承包合同》，主要约定：由***承包华韵湘兰名苑1#、3#号住宅楼，履约保证金为1500000元，主体封顶退还履约保证金80%；内外粉刷完成后退还10%履约保证金，工程全部完工并具备验收条件，退还剩余全部保证金。泰德建筑公司在甲方处盖章，赵树伟在甲方代表人处签名，***在乙方代表人处签名。同日，***向赵树伟账户转款1500000元，泰德建筑公司向***出具收据，收款事由为：华韵湘兰名苑1#、3#楼履约保证金，赵树伟在该收据上签名。后***对华韵湘兰名苑小区1#、3#楼进行清拆地面附着物、场地平整施工。2016年8月31日，***和金爵置业公司工作人员刘文顺签订现场签证单，主要载明：***清拆地面附着物费用为32000元，场地平整费用为2000元，共计34000元。后因华韵湘兰名苑小区由铭鑫市政公司承建，***未能承建涉案工程，泰德建筑公司亦未退还***履约保证金1500000元。
一审法院认为，债务应予清偿。本案中，***与泰德建筑公司签订《华韵湘兰名苑工程施工总承包合同》，约定由***承包华韵湘兰名苑1#、3#楼建设工程并收取***1500000元履约保证金。后因涉案工程由铭鑫市政公司承建，***无法对涉案工程进行施工，导致其与泰德建筑公司签订的上述合同无法继续履行，泰德建筑公司应将***缴纳的1500000元履约保证金予以返还，对***要求泰德建筑公司返还履约保证金1500000元的诉讼请求，予以支持。泰德建筑公司未能将涉案工程交由***进行施工，也未返还履约保证金，应支付***损失，该损失参照中国人民银行同期贷款利率，自2016年4月26日起以1500000元为基数计付至实际退还之日止，对此予以支持，超出部分不予支持。
关于***主张的工程款34000元，***与泰德建筑公司签订《华韵湘兰名苑工程施工总承包合同》后，对华韵湘兰名苑小区1#、3#楼清拆地面附着物、场地平整进行施工，该工程由金爵置业公司开发，该部分费用金爵置业公司亦认可应由其公司支付，金爵置业公司的工作人员刘文顺签订现场签证单对施工费用共计34000元予以确认，故金爵置业公司应支付***上述施工费用34000元，对此予以支持。
关于***要求赵树伟、路俊梅、铭鑫市政公司承担连带退还责任的诉讼请求，根据合同相对性原则，与***签订合同，收取保证金的均是泰德建筑公司，赵树伟作为泰德建筑公司的代表与***签订合同，其收取保证金系履行的职务行为，该行为后果应由泰德建筑公司承担，***要求赵树伟、路俊梅、铭鑫市政公司承担责任于法无据，不予支持。
一审法院判决：一、泰德建筑公司于判决生效之日起五日内返还***履约保证金1500000元并支付损失（以1500000元为基数，自2016年4月26日起按中国人民银行同期贷款利率计付至实际返还之日止）；二、金爵置业公司于判决生效之日起五日内支付***清拆地面附着物、场地平整施工费34000元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18606元，由泰德建筑公司负担18047元，由金爵置业公司负担559元。
二审中，各方当事人围绕上诉请求提交证据。本院组织当事人进行了质证。路俊梅向本院提交赵树伟声明书一份、泰德建筑公司告知函一份、涉案工程工地照片两张，拟证明：涉案工程实际施工人是路俊梅，涉案工程工地照片显示施工单位是铭鑫市政公司，未有泰德建筑公司。泰德建筑公司、金爵置业公司、铭鑫市政公司、***均质证认为，上述证据均为复印件，无法确定真实性。本院认为，上述证据均为复印件，其真实性不能确认，故本院对上述证据的证明力不予确认。其他当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人***所提出的其请求判决五被上诉人连带承担侵权责任，而一审法院按照合同之诉进行判决，侵犯当事人权利的上诉理由。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关法律规定，侵权行为是违法侵害他人民事权益的事实行为。侵权行为首先是一种法律上的行为；其次，侵权行为是一种具有违法性的行为。侵权责任，则是指侵权行为人因实施侵权行为而依据侵权责任法所应当承担的法律后果。本案中，上诉人***为承建建筑工程与泰德建筑公司签订了《华韵湘兰名苑工程施工总承包合同》，该合同约定由***承包华韵湘兰名苑1#、3#号住宅楼，履约保证金为1500000元，且对保证金的退还时间节点予以约定，泰德建筑公司及赵树伟在合同上签名盖章，***在乙方代表人处签名。同日，***向赵树伟账户转款1500000元。从当事人之间所实施的民事行为以及该案所涉及的民事法律关系的性质来看，各方之间即为建设工程施工合同法律关系，并不符合侵权责任的构成要件，一审法院以建设工程施工合同案由审理本案并无不当。上诉人***的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人***所提出的一审法院认定事实错误，涉案工程实际施工人是赵树伟、路俊梅，与***签订合同收取保证金，未让***施工均是被上诉人共同协商结果的上诉理由。合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。本案中，2016年4月25日，泰德建筑公司（甲方）与***（乙方）签订《华韵湘兰名苑工程施工总承包合同》，主要约定：由***承包华韵湘兰名苑1#、3#号住宅楼，履约保证金为1500000元，主体封顶退还履约保证金80%；内外粉刷完成后退还10%履约保证金，工程全部完工并具备验收条件，退还剩余全部保证金。泰德建筑公司在甲方处盖章，赵树伟在甲方代表人处签名，***在乙方代表人处签名。同日，***向赵树伟账户转款1500000元，泰德建筑公司向***出具收据，收款事由为：华韵湘兰名苑1#、3#楼履约保证金，赵树伟在该收据上签名。赵树伟作为泰德建筑公司的代表人所签署合同和收取***1500000元保证金之行为后果应由泰德建筑公司承担，上诉人***要求被上诉人承担责任无事实和法律依据，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人泰德建筑公司所提出的赵树伟收取***保证金的行为是个人行为非职务行为，赵树伟与***恶意串通，已侵害了泰德建筑公司的合法权益，要求泰德建筑公司返还涉案1500000元保证金没有事实和法律依据的上诉理由。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，泰德建筑公司与***签订施工承包合同，且泰德建筑公司在甲方处盖章，赵树伟作为泰德建筑公司代表人在合同上签名，上诉人泰德建筑公司提出赵树伟与***恶意串通，已侵害了泰德建筑公司的合法权益，但其并未提交充分有效的证据对其主张予以证明，上诉人泰德建筑公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人泰德建筑公司、***的各项上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18606元，由河南泰德建筑工程有限公司负担9303元，由***负担9303元。
本判决为终审判决。
审判长 翁煜明
审判员 王建霞
审判员 苗国庆
二〇一九年四月十日
书记员 张立平
