河南鑫泰建筑工程有限公司与河南省诚达建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省新郑市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫0184民初9977号 原告：河南鑫泰建筑工程有限公司，住所地河南省郑州航空港经济综合实验区雍州路与巡航路交叉口西南角领航中心8楼809房间，统一社会信用代码91410100670086018D。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，住河南省滑县，系公司员工。 被告：河南省诚达建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区东风路28号院28号楼13层1309号，统一社会信用代码91410105785055836W。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：王皓，男，住河南省郑州市管城区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：**，男，住河南省新郑市，系该公司员工。 原告河南鑫泰建筑工程有限公司（以下简称鑫泰公司）与被告河南省诚达建筑工程有限公司（以下简称诚达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月10日立案后，依法适用普通程序独任审理方式，公开开庭进行了审理。原告鑫泰公司的委托诉讼代理人**，被告诚达公司的委托诉讼代理人王皓、**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 鑫泰公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认其与诚达公司签订的《建设工程施工劳务分包合同“郑州正商***（B-04）一标段41#-45#楼及车库主体大清包工程”》已解除；2、请求判令诚达公司支付工期延误违约金672万元；3、请求判令本案诉讼费用由诚达公司承担。事实和理由：其与诚达公司于2018年1月18日签订了《建设工程施工劳务分包合同“郑州正商***（B-04）一标段41#-45#楼及车库主体大清包工程”》（以下简称施工合同），约定由诚达公司承包郑州正商***（B-04）一标段41#-45#楼及车库主体大清包工程。根据施工合同第四条施工工期约定，诚达公司应于2019年3月30日合同约定工作内容全部完成、工程移交景观单位、具备工程验收条件。但诚达公司未按施工合同约定的上述工期完成施工任务，已构成严重违约。根据施工合同第二十一条违约责任约定，其有权解除合同，并要求诚达公司按合同总价款的日万分之三支付违约金。其根据施工合同行使解除权，并书面通知诚达公司。现双方未能就解除施工合同及支付违约金达成一致意见，其为维护合法权益，遂诉至法院。 诚达公司辩称，1、涉案施工合同所约定工期为鑫泰公司不遵循工程施工规律，对正常定额工期极端压缩，单方确定的无法正常达到的不合理工期：合同中42#、43#楼为9层高，41#、44#、45#楼为31层高的高层。42#、43#楼总日历天为716天，而41#楼只有629天，44#、45#楼总日历天为701天，因此合同约定工期极不合理。2、本工程41#楼，该楼处于河道，因灰土换填造成延期开工2个月16天；42#、43#、44#、45#楼，因不具备施工条件，分别延期开工1个月5天、10天、20天、1个月2天，按照合同第4条施工工期约定，开始日期为具备垫层施工条件开始计算工期，因此以上**晚开工日应当顺延。3、本工程受政府扬尘管控升级的影响，从2017年至2020年，每年实际停工的期限为5个月，41#-45#楼共计13个月，因此按合同4.6款约定为：因不可抗力影响工期各**相***13个月；受新冠肺炎疫情的影响，41#-45#楼的班组工人全部流失，开工时人员组织困难，造成2020年春节后晚开工3个月，按合同第25条约定及政府规定：各**相***工期3个月。4、因鑫泰公司所供主材料未及时到场造成停工应相***工期11个月：如钢筋供应不及时造成中途停工累计达1个多月；混凝土供应不及时造成中途停工累计达3个月；成品砂浆供应不及时造成中途停工累计达2个月；水泥供应不及时造成中途停工累计达1个月；电线电缆、开关插座、灯具等供应不及时造成中途停工累计达4个月。5、因受政府扬尘管控升级和新冠肺炎疫情影响的不可抗力造成的停工，施工现场的钢管扣件、塔吊、施工电梯、管理人员工资、更换施工班组上涨差价等费用造成项目施工成本增加，此期间增加成本费用应当由鑫泰公司承担。6、本工程总合同价款为49357378.16元（含合同外的扬尘补助款、变更），现在本项目其公司合同内工程已施工完成，但截至目前，鑫泰公司已支付其公司的节点款仅为30697777.90元，付款比例为67.68%。按合同下欠工程款为18659600.26元，因鑫泰公司每个施工节点都未能及时支付工程款，导致工程进度缓慢，经常性停工，各专业分项班组退场，工人流失，是导致工期缓慢的原因之一。7、本项目因扬尘管控升级停工及近几年建筑市场人工费的上涨、建筑机械和建筑材料租赁费的上涨，和甲方不按合同节点支付工程款，导致工人流动性大、多次更换施工班组，造成工地经常性停工。因此在2019年3月份鑫泰公司对该项目进行接管，双方签订了接管补充协议，鑫泰公司对工地生产进行直管，项目资金由鑫泰公司财务直接转入鑫泰公司的管理人员账户，付本项目开支及发放工人工资，其公司只负责配合生产。从2019年3月起是否按合同工期进行施工、工程施工进度不受其公司掌控，因此其公司不存在合同工期违约一说。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年10月份，诚达公司从鑫泰公司处分包了郑州正商***（B-04）一标段41#-45#楼及车库主体大清包工程，并组织工人进场施工。2018年1月18日，鑫泰公司第六项目部（甲方、总承包人）与诚达公司（乙方、劳务分包人）补签《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定承包方式：（1）包人工：乙方施工项目范围内所需的全部用工（分包工程除外）。（2）包材料：乙方施工范围内除分包工程和总承包人提供材料外的所有建筑用材料、周转材料、辅材。（3）包机械：乙方施工项目所使用的所有机械设备（例如：塔吊、施工电梯、龙门架、混凝土泵车等机械设备）及有关配套电线、电缆、开关柜、照明灯等相应机械配套及机械用人工……其中合同第4条施工工期4.144#、45#楼开始工作日期为2017年10月30日（具备垫层施工条件），结束工作日期为2019年9月30日；2018年6月30日前完成主楼封顶；外架全部拆除完毕日期为2018年9月30日；合同约定工作内容全部完成、工程移交景观单位、具备工程验收条件日期为2019年3月30日；竣工验收合格日期为2019年9月30日。4.242#、43#楼开始工作日期为2017年10月15日（具备垫层施工条件），结束工作日期为2019年9月30日；2018年3月20日前完成主楼封顶；外架全部拆除完毕日期为2018年6月30日；合同约定工作内容全部完成、工程移交景观单位、具备工程验收条件日期为2019年3月30日；竣工验收合格日期为2019年9月30日。4.341#楼开始工作日期为2018年1月10日（具备垫层施工条件），结束工作日期为2019年9月30日；2018年7月30日前完成主楼封顶；外架全部拆除完毕日期为2018年11月30日；合同约定工作内容全部完成、工程移交景观单位、具备工程验收条件日期为2019年3月30日；竣工验收合格日期为2019年9月30日。4.4地下车库开始工作日期为2017年12月30日，车库封顶日期为2018年4月30日，合同约定工作内容全部完成、工程移交景观单位、具备工程验收条件日期为2019年3月30日；竣工验收合格日期为2019年9月30日，竣工备案日期为2019年10月6日。备注：开工日期以项目部下发正式开工通知为准。乙方必须按照双方约定的进度计划按时完成施工任务。4.5由于乙方原因造成实际进度落后于双方约定的工程施工进度计划时，乙方必须采取相应的措施、加班加点，确保工程按计划工期完成。如因人员组织问题，未能采取相应措施的，甲方有权高价雇佣第三方来施工以保证工程按计划完成，由此所发生的一切费用由乙方承担，甲方将在支付乙方合同价款时扣除，同时甲方有权解除合同。4.6因不可抗力、设计变更或停水、停电连续超过8小时，乙方认为需要顺延工期的，应当在事件发生后次日办理顺延工期的签证，工期相***，否则工期不予顺延。无论工期是否顺延，甲方均不承担乙方由此增加的费用和造成的窝工、停工损失。4.7乙方为保证工期，无论采取什么样的措施而发生的费用，均由乙方自行承担。4.8夜间施工等手续由甲方办理并承担相应费用。合同第5条合同价款本合同暂定总价款45027933元，41#楼暂定合同价款为13232912元，42#楼暂定合同价款为3016566元，43#楼暂定合同价款为3007958元，44#楼暂定合同价款为6753964元，45#楼暂定合同价款为13213765元，车库暂定合同价款为5802768元……合同第6条合同价款的支付6.1甲方不预付合同价款，全部合同价款按照本合同约定的节点及时间支付。6.341＃-45＃工程款支付方式：主体结顶，经验收合格，且钢筋、商砼材料审核完毕后，付款至***暂定合同价款的45%；给水、排水的主管及支管安装完成，强、弱电预埋管预埋并疏通完成，支付***暂定合同价款的7%，待各项工程安装调试完毕，经验收合格后支付***暂定合同价款的7%，即付款至***暂定合同价款的85%；经政府相关职能部门竣工验收合格，且本标段内如有大门及门卫工程，大门及门卫工程完成并经甲方验收合格，即付款至***暂定合同价款的90%；工程移交给发包人或其委托的物业管理单位，无作业工人工资纠纷、竣工备案结束并结算完毕后，付款至***结算价款的97%；***结算价款的3%作为质保金，自竣工验收合格之日起满两年后，质保金扣除甲方代乙方垫付的质量维修费用后余款全部付清。地下车库工程、地下人防部分工程款支付方式：砌体完成、粉刷完付款至暂定合同总价款的70%；工程具备验收条件后付款至暂定合同总价款的90%；工程移交给发包人或其委托的物业管理单位，无作业工人工资纠纷、竣工备案结束并结算完毕后，付款至***结算价款的97%；***结算价款的3%作为质保金，自竣工验收合格之日起满两年后，质保金扣除甲方代乙方垫付的质量维修费用后余款全部付清……合同第21条违约责任21.1如乙方未能在合同约定期限内完工，包括未能达成合同约定的节点，每延误一日，应向甲方支付**暂定合同总价款万分之三的违约金。任何节点工期延误超过30日历天（节点工期包括本合同约定的节点工期及乙方上报并经甲方审批通过的节点工期），除应继续计算支付前述违约金外，甲方还有权解除合同。该项违约金甲方直接从应付乙方的工程款中扣除……第25条不可抗力25.3因不可抗力事件导致的费用和延误的工作事件由双方按以下办法分别承担：（1）甲方和乙方的人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；（2）乙方自有机械设备损坏及停工损失，由乙方自行承担；（3）停工期间，乙方应甲方要求留设施工场地必要的管理人员及保卫人员的费用由甲方承担；（4）延误的工作时间相***。25.4因合同一方***行合同后发生不可抗力的，不能免除***行方的相应责任。25.5本合同在执行期间，如出现不可抗力因素而相互不能履约则由双方协商处理，协商不成的，按相关约定执行。合同还详细约定部分施工工艺及技术要求、质量标准、甲乙双方义务、施工人员管理、施工验收、合同解除及补充条款等内容。 2019年9月16日，鑫泰公司和诚达公司签订《补充协议二》主要约定，在正常施工过程中，因人工费大幅上涨，导致乙方施工成本增加，工程进度受到影响，为了保证工程进度顺利进行，按时完成原合同约定的工期节点，甲乙双方经多次沟通，一致同意在原合同固定单价基础上增加部分费用，并签订本协议。补充协议里约定增加价款暂定329445.16元，增加后合同暂定总价款为45357378.16元。 之后，诚达公司未能按照合同约定的施工时间节点完成相应的施工进度，因此，也未能按照约定时间完成竣工验收并向鑫泰公司交付涉案工程。期间,诚达公司未向鑫泰公司及工程监理单位申请要求因鑫泰公司原因或其他原因要求工期顺延。鑫泰公司于2020年8月10日向诚达公司邮寄《合同解除函》告知由于诚达公司未按施工合同约定工期完成施工任务，已构成严重违约，其有权解除合同，双方之间的施工合同自《合同解除函》送达之日解除，并要求诚达公司收到《合同解除函》后七日内将施工现场的人员、材料和机械全部撤离完毕，办理完毕撤场交接手续，并对已完成工程量进行书面确认，逾期再提出的要求确认增加工程量的任何材料，均不予认可。2020年8月12日，鑫泰公司委托河南省郑州市商都公证处到涉案的***工地，对该工地41#、42#、44#、45#楼地上及地下部分的施工现状进行了保全证据公证。 另查明，1、诚达公司陈述收到《合同解除函》后其并没有撤场，一直在管理施工，2021年涉案***项目部也仍要求其继续施工，并在微信中向其发送会议纪要和例会签到表，并提交了相关的微信记录；其合同内的工程于2020年12月初完工，但是门窗、外保温、栏杆等外单位的工程还没有完工。诚达公司提交了郑州市环境污染防治攻坚战领导小组办公室下发的通知、新郑市人民政府办公厅的通知及网络新闻等，拟证明因政府扬尘管控和新冠肺炎疫情等不可抗力导致停工，其未能按时完成施工，***工期。 2、鑫泰公司陈述，截至2020年7月，鑫泰公司已陆续支付诚达公司工程款31692077.78元，但未最终结算，诚达公司拒不配合办理撤场交接手续，至今未能撤场完毕。鑫泰公司提交《天津胜隆建筑工程有限公司建设工程施工劳务分包合同》一份，拟证明其公司向诚达公司发函解除施工合同后，又与天津胜隆建筑工程有限公司就剩余工程签订了建设工程施工劳务分包合同。该合同显示工程合同价款为45357378.16元，工期约定为41#楼开工日期2018年1月10日，竣工日期为2019年9月30日；42#、43#楼开工日期2017年10月15日，竣工日期2019年9月30日；44#、45#楼开工日期2017年10月30日，竣工日期2019年9月30日；地下车库开工日期2017年12月30日，竣工日期2018年4月30日；未显示签订日期。鑫泰公司陈述其主张的违约金是按照合同总价款45027933元的万分之三从合同约定的应该完工的时间即2019年3月30日计算至合同解除之日即2020年8月10日。 3、鑫泰公司认可诚达公司有关“41#楼实际开工日期为2018年3月26日，延期开工2个月16天；42#楼实际开工日期为2017年11月20日，延期开工1个月5天；43#楼实际开工日期为2017年10月25日，延期开工10天；44#楼实际开工日期为2017年11月20日，延期开工20天；45#楼实际开工日期为2017年12月1日，延期开工1个月2天”的陈述。 以上事实有原、被告陈述、《建设工程施工劳务分包合同》、《公证书》、《合同解除函》、《补充协议二》及本案庭审笔录等予以证实。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》，本案系民法典施行前成立的合同，依照当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生的争议，因此应适用当时的法律规定。 鑫泰公司和诚达公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定，涉案工程约定工作内容全部完成、具备工程验收条件的日期为2019年3月30日，但诚达公司自认其合同内的工程在2020年12月初才完工。显然诚达公司的施工进度远远落后于双方合同约定的施工进度，未能按时完成施工。因此，鑫泰公司于2020年8月10日向诚达公司发出《合同解除函》，告知诚达公司双方之间的施工合同自《合同解除函》送达之日解除，并要求诚达公司收到《合同解除函》后七日内将施工现场的人员、材料和机械全部撤离完毕，办理完毕撤场交接手续，并对已完成工程量进行书面确认。但诚达公司收到上述《合同解除函》后并未撤场，且诚达公司提交的微信记录显示涉案***项目部在2021年仍在向诚达公司发送施工通知和会议纪要，诚达公司也仍在参与会议签到。鑫泰公司虽称其和诚达公司发函解除涉案施工合同后，就剩余工程又和天津胜隆建筑工程有限公司签订了建设工程施工劳务分包合同，但其提交的和天津胜隆建筑工程有限公司的《建设工程施工劳务分包合同》显示的开工日期、竣工日期、合同价款均与其和诚达签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定的一致，且不显示签订日期，显然不符合客观实际，亦不符合常理。综合以上因素，鑫泰公司虽然向诚达公司发送的《合同解除函》，但提交的证据不足以证实双方之间的《建设工程施工劳务分包合同》已实际解除，故其请求确认双方之间的《建设工程施工劳务分包合同》已解除的主张，本院不予支持。 关于逾期完工违约责任。鑫泰公司和诚达公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定了施工进度计划。诚达公司未能按约定工程节点完成施工任务，致使整体工程逾期，期间,诚达公司也未向鑫泰公司及工程监理单位申请要求因鑫泰公司原因或其他原因要求工期顺延。鑫泰公司据此要求诚达公司按照约定承担违约责任支付违约金，符合合同约定。诚达公司虽辩称因鑫泰公司所供主材料未及时到场造成停工多达4个月，应相***工期，鑫泰公司对此不予认可，诚达公司亦未提交相关证据，该辩解意见本院不予采纳。合同约定的交工日期在2019年3月30日，在新冠肺炎疫情爆发前，因此，诚达公司有关受新冠肺炎疫情的影响造成工期延后的辩解，与事实不符，本院不予采纳。诚达公司虽辩称本工程受政府扬尘管控升级的影响，从2017年至2020年，每年实际停工的期限为5个月，41#-45#楼共计13个月，因此按合同4.6款约定为：因不可抗力影响工期各**相***13个月。但大气污染治理系长效机制，相关政策也并非2017年才开始实施，诚达公司在与鑫泰公司签订合同时也应当对可能影响施工的政策性因素予以充分考虑。且诚达公司并未按照合同约定办理顺延工期的签证申请，故诚达公司以此主张免责证明力不足，对其辩解意见，本院不予采纳。根据双方陈述及相应证据，所谓的接管系为保障工人工资的发放而采取的鑫泰公司对农民工工资的监管制度，并不包括对诚达公司人员的管理。因此，诚达公司辩称2019年3月份鑫泰公司对该项目进行接管，鑫泰公司对工地生产进行直管，项目资金由鑫泰公司财务直接转入鑫泰公司的管理人员账户，付本项目开支及发放工人工资，其公司只负责配合生产。从2019年3月起是否按合同工期进行施工、工程施工进度不受其公司掌控的辩解，本院亦不予采纳。诚达公司虽辩称鑫泰公司在每个施工节点都未能及时支付工程款，但既未提交鑫泰公司应付款的施工进度材料，也未提交向鑫泰公司发出支付工程款的通知或因鑫泰公司未按时付款而顺延工期的申请，对该辩解，本院亦不予采纳。 关于逾期交工违约金。鑫泰公司和诚达公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定了逾期完工违约责任和违约金的计算方式。但在计算逾期完工期间时应从诚达公司实际开工时起算，即应扣除未按约定时间开工的期间2个月16天，结合鑫泰公司的主张，诚达公司应支付的违约金应为6105787.71元（45027933元×452天×0.0003元/天）。 综上所述，原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告河南省诚达建筑工程有限公司应当于本判决生效之日起十日内支付原告河南鑫泰建筑工程有限公司违约金6105787.71元。 二、驳回原告河南鑫泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费58840元，由被告河南省诚达建筑工程有限公司负担53461元，由原告河南鑫泰建筑工程有限公司负担5379元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，递交上诉状十份，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。 审判员　　*** 二〇二一年六月七日 书记员　　梁　艳