周百亮、黄炳超合伙协议纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫07民终1669号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年6月16日出生，汉族，住长垣市。

委托诉讼代理人：成永，河南经东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨志辉，河南经东律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1978年5月20日出生，汉族，住长垣市。

委托诉讼代理人：夏志杰，河南剑锐律师事务诉律师。

原审第三人：河南迈科防腐工程有限公司，住所地长垣市长城大道西段路南。

法定代表人：韩立涛，董事长。

原审第三人：航天凯天环保科技股份有限公司，住所地湖南省长沙经济技术开发区楠竹园路59号。

法定代表人：宋卫武，董事长。

原审第三人：孙万计，男，1975年4月19日出生，汉族，住濮阳市华龙区。

上诉人***与上诉人***以及原审第三人河南迈科防腐工程有限公司（以下简称河南迈科公司）、航天凯天环保科技股份有限公司（以下简称凯天环保公司）、孙万计合伙纠纷一案，不服河南省长垣市人民法院（2018）豫0728民初4963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，支持***的一审诉讼请求，并由***承担本案诉讼费用。事实和理由：1、***对一审认定事实无异议，但其计算工程款的判决结果系以偏概全，且举证分配责任错误；2、依据举证规则，***只需证明涉案工程已经完成、发包方已经结算工程款，否则结算义务人应承担连带责任；3、一审判决未就孙万计应与***向***承担连带给付责任进行判决错误；4、一审判决对于案涉工程款利润的计算方式认定错误；5、一审判决未对河南迈科公司、凯天环保公司应当承担的责任进行判决，违反法律规定。

***辩称，***的上诉理由不成立。1、关于举证责任，不能说***与孙万计有一定的关系就认定***知道孙万计的款项。2、关于连带责任，本案是合伙纠纷，纠纷双方的当事人是***和***，***与孙万计是合同纠纷关系，是两个不同的纠纷关系。3、关于孙万计从迈科领取款项问题，孙万计从河南迈科公司领取的不是一个工程，绝大多数与***和***之间的合伙没有关联。4、关于合伙账目问题，***的合伙账目只是***的意见，***支出了各项费用，包含支付给***的款项。到现在为止，***投资的60万元还没有收回，根本不存在***说的利润为180万元。

***上诉请求：撤销一审判决，驳回***的诉讼请求，并由***承担本案诉讼费用。事实和理由：依据双方于2017年6月18日所签协议，对工程款的分割方式，应优先支付个人工资，下余部分双方再进行分割，***所取的款项已经用于个人工资，没有任何剩余，一审判决错误。

***辩称，1、一审判决所确定的工程款项远低于实际产生并由孙万计领取的数额。2、工人工资系由***出资发放，根本不存在由***发放工人工资的事实。3、对于其与孙万计之间的资金往来情况，***客观上存在举证不能的情况，且未向***支付，应由***承担不利的法律后果。

***一审法院起诉请求：要求判令解除***与***之间的合伙关系，***退还合伙出资600000元，支付***合伙期间的利润900000元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：孙万计以河南迈科公司的名义与凯天环保公司签订了多个项目的施工合同，***、***各自出资60万元建立合伙关系，从孙万计处承包了其中的“大庆宏伟热电厂#1～5#脱硝改造项目保温工程”、“大庆宏伟脱硝工程改造电伴热安装施工工程”、“大庆宏伟脱硝改造工程省煤器、空预器及烟道安装施工工程”、及“大唐林州电厂1#、2#机组超低排放改造项目吸收塔及烟道保温外护板更换施工工程”。根据工程施工合同及相关协议的约定，上述工程最后的竣工时间为2016年12月25日。在施工期间及竣工后，***从2016年9月28日开始至2017年3月27日共计向***转款645900元，在此期间***从河南迈科公司领款399970元，***从河南迈科公司领款561820元。合伙期间，***发放工人工资223200元。2017年6月18日，***、***签订《证明》一份，内容为：“证明2016年林州电厂保温工程、2016年大庆宏伟电厂保温工程项目合同总金额约伍佰叁拾万元（-5300000）***出资陆拾万元正***出资陆拾万元正注（不含后期保冷工程）甲方付工程款先付工人工资，剩余工程款平均分配特此证明***2017.6.18日同意：***2017-6-18此证明每人一份”。此后，***又于2018年2月22日从河南迈科公司领款99970元、2018年5月26日领款59970元、2018年10月18日领款232770元，共计领款392710元，但再未向***转款。

一审法院认为，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。***与***均同意解除合伙关系，予以准许。解除合伙后应当依法分割合伙财产。关于***要求***退还合伙出资60万元的诉讼请求，一方面，从***、***签订的《证明》内容可知，双方已对包括合伙出资在内的合伙事项进行了结算，应当按照该《证明》的约定履行；另一方面，要求退还合伙时投入财产应当证明投入财产尚有剩余，但***、***之间没有相关的账目，通过现有证据材料不能确定是否存在有剩余，故对***要求***退还出资的请求，不予支持。但虽无法确定投入财产是否有剩余，对于现有的合伙财产应当进行分割。关于现有财产的数额，根据现有证据无法确定孙万计是否已向***、***结清了工程价款，但可以确定***、孙万计从河南迈科公司直接领取的工程款数额。从***、***的领款记录看，2017年3月27日之前***、***均从河南迈科公司领取了工程款，且***所领款项较多，在此期间***又多次向***进行转款，尤其在施工期间（2016年12月25日前）转款527900元，该部分转款亦存在再次投入工程的可能，且从后续转款行为看，2017年3月27日***从河南迈科公司领款55470元的当日向***转款100000元，超出其当日领取的数额，后二人又于2017年6月18日签订了《证明》，可见双方已就此前的工程款进行了处理，不宜对该部分再次进行分割。2017年6月18日以后，仅***从河南迈科公司领款392710元，其再未向***转款，该部分款项应属于合伙的现有财产，而且也是在双方签订《证明》之后。因此，对于该部分款项应当依照双方约定平均分割，故***应当给付***196355元。***要求***支付利合伙利润，证据不足，不予支持。依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、解除***与***之间的合伙关系；二、***于本判决生效后十日内给付***合伙财产196355元；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，***承担2400元，***承担15900元。

经审理本院查明：***和***均认可双方合伙的事实，双方没有统一的合伙账目，也没有总的算账结果。本院查明其他事实与一审认定事实一致。

本院认为：***和***均认可双方合伙的事实，应予认定。因双方没有统一的合伙账目，也没有总的算账结果，在2017年6月18日，双方出具的证明，只是证明双方合伙的事实，该证明也没有总的算账结果，故***上诉请求***退还合伙出资600000元，支付***合伙期间的利润900000元，无事实根据，不能予以支持。在2017年6月18日以后，***从河南迈科公司领款392710元，该部分款项应属于合伙的现有财产，***也无证据证明该款的花费情况，故该部分款项应当依照双方约定平均分割，***应当给付***196355元，***不同意支付该款项的上诉理由不足，本院不予采纳。

综上所述，***和***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20760元，由上诉人***负担16533元，由上诉人***负担4227元。

本判决为终审判决。

审判长　　李荣军

审判员　　孙莉环

审判员　　付国强

二〇二〇年六月一日

书记员　　秦慧明