某某与某某合伙协议纠纷一审民事判决书

河南省长垣市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫0728民初4963号

原告***，男，1970年6月16日出生，汉族，住长垣市。

委托代理人成永、杨志辉，河南经东律师事务所律师。

被告***，男，1978年5月20日出生，汉族，住长垣市。

委托代理人夏志杰，河南剑锐律师事务所律师。

第三人河南迈科防腐工程有限公司。

法定代表人韩立涛，任董事长。

住所：长垣县长城大道西段路南。

统一社会信用代码：91410728680784506R。

委托代理人杨改云，河南中原法汇律师事务所律师。

第三人航天凯天环保科技股份有限公司。

法定代表人宋卫武，任董事长。

住所：湖南省长沙经济技术开发区楠竹园路59号。

统一社会信用代码：914301007580046461。

第三人孙万计，男，1975年4月19日出生，汉族，住濮阳市华龙区。

原告***与被告***、第三人河南迈科防腐工程有限公司（以下简称河南迈科公司）合伙纠纷一案，***于2018年9月27日向本院提起诉讼，本院于同日作出受理决定，后向***、河南迈科公司送达起诉状、应诉通知书、举证通知书。在审理过程中，为查明案件事实，本院依法追加航天凯天环保科技股份有限公司（以下简称凯天环保公司）、孙万计为第三人，并依法向孙万计公告送达了法律文书，后本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人成永、杨志辉，被告***及其委托代理人夏志杰，第三人河南迈科公司委托代理人杨改云到庭参加了诉讼。凯天环保公司、孙万计经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***诉称，第三人孙万计以河南迈科公司的名义与凯天环保公司签订保温合同若干份。2016年4月份，***与***协商一致，各自出资60万元合伙，承接工程后组织施工，2016年年底施工完毕，并经凯天环保公司验收。案涉工程款交付河南迈科公司后，被孙万计取走。***多次要求***进行费用结算，并分配利润，***仅在2017年6月18日向***出具了证明一份，载明涉案项目由双方各自出资600000元，合同总金额约为5300000元，先付工人工资，剩余工程款平均分配，但***至今未向***分配合伙利润。孙万计了解工程的详细过程及工程款结算细节，但拒不到庭说明情况，应当承担共同付款责任。***要求判令解除***与***之间的合伙关系，***退还合伙出资600000元，支付***合伙期间的利润900000元，并承担本案诉讼费用。

***辩称，1、***与***存在合伙关系属实，同意解除双方之间的合伙关系；2、涉案工程系从孙万计处承包，不是以河南迈科公司名义与凯天环保公司签订合伙项目，***、***与河南迈科公司、凯天环保公司之间无直接法律关系；3、孙万计仅支付了部分工程款，***要求退还出资600000元并分配利润900000元无事实和法律依据。***要求驳回***的诉讼请求。

河南迈科公司辩称，1、公司与***及***之间既无合伙关系，又没有合同关系，本案与河南迈科公司无关；2、迈科公司已将工程款支付完毕，不应承担付款责任。

凯天环保公司未到庭，提交答辩意见称，公司与***、***之间无合同关系，无给付义务，不是本案适格主体。

孙万计未到庭，亦未提交答辩意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据和事实，本院认定如下：1、关于案涉工程的承包人，***提交的施工合同及相关协议虽是复印件，但作为合同及协议一方当事人的河南迈科公司未表示异议，且根据凯天环保公司与河南迈科公司之间的来往账目、工程验收单等，也足以证明两公司之间存在上述工程的合作关系，故对上述合同及协议，本院予以确认。在上述合同及协议中，河南迈科公司委托代理人处签名均是孙万计，庭审中河南迈科公司也认可其与孙万计之间有协议、孙万计向河南迈科公司支付管理费等，再结合河南迈科公司与孙万计之间的打款记录，可以确认不论孙万计与河南迈科公司之间是转包还是借用资质关系，孙万计即是案涉工程的承包人；2、关于***、***是否是实际施工人，***、***均认可双方合伙施工，且签订《证明》一份，对双方的合伙关系，本院予以确认。***曾于2016年11月18日向凯天环保公司员工肖兴成借款7万元，在***出具的借条上加盖了河南迈科公司的印章，后河南迈科公司于2017年3月20日向凯天环保公司出具《关于代扣工程款项的函告》，声明“我司承建贵司大庆宏伟电厂脱硝改造项目保温部分施工，在项目执行过程中，因我司资金紧张，迫于现场进入需求，特向贵司肖兴成同志借支柒万元整（￥70000）用于保温外护板采购……”。2017年11月6日凯天环保公司与河南迈科公司签订了《工程结算协议》，该协议内容有“依据双方2016年7月23日签订的大唐林州电厂1#、2#机组超低排放改造项目吸收塔及烟道保温外护板更换施工合同（KT-DQB-CG-161153）约定的承包范围……原合同总价款￥750000.00元，应结工程价款金额为￥796378.00元，无工程质量、安全及进度扣款，实结工程款为￥796378.00元，共增补￥46378.00元……”，该协议河南迈科公司授权代表处由***签字。根据上述函告及工程结算协议，可见***实际参与了大庆宏伟电厂脱硝改造项目保温部分施工，***实际参与了大唐林州电厂1#、2#机组超低排放改造项目吸收塔及烟道保温外护板更换的施工，结合***、***发放工人工资的凭证、从河南迈科公司领取工程款的记录等，可以确认***、***即是上述工程的实际施工人；3、关于***提交的《证明》，该《证明》有“***、***各出资60万元、付工程款先付工人工资剩余工程款平均分配”等内容，系***和***对各自出资情况及合伙工程价款分配的结算，双方均应按照该《证明》履行，***辩称应扣除材料、设备等费用后重新结算，但其未提交相关费用的投入、支出情况的凭证，无法确定相关费用的具体数额，且又与双方的约定不符，对此本院不予支持；4、关于***提交的付款清单，从交易明细看，***从2016年9月28日开始向***转账，最后一笔转账时间为2017年3月27日，对于在此期间内直接向***转账的部分，本院予以确认，对于***述称的其他非直接转账给***的款项，因其未提交相关凭证，本院不予采信；5、关于河南迈科公司提交的财务凭证，收款时间从2015年9月份延续到2018年10月份，时间跨度较长，上述第2项确认的***、***实际施工的工程包含在此期间内，且来款中还包含其他工程的款项，因此仅根据来款记录不能确认哪些部分是***、***实际施工工程的款项，但***、***直接从河南迈科公司领取过款项，该部分款项应认定为二人实际施工工程的工程款项，能够确认2017年6月18日以后***共计从河南迈科公司领款392710元（2018年2月22日领款99970元、2018年5月26日领款59970元、2018年10月18日领款232770元）。

依据上述有效证据和到庭当事人的陈述，本院可以确认以下案件事实：孙万计以河南迈科公司的名义与凯天环保公司签订了多个项目的施工合同，***、***各自出资60万元建立合伙关系，从孙万计处承包了其中的“大庆宏伟热电厂#1～5#脱硝改造项目保温工程”、“大庆宏伟脱硝工程改造电伴热安装施工工程”、“大庆宏伟脱硝改造工程省煤器、空预器及烟道安装施工工程”、及“大唐林州电厂1#、2#机组超低排放改造项目吸收塔及烟道保温外护板更换施工工程”。根据工程施工合同及相关协议的约定，上述工程最后的竣工时间为2016年12月25日。在施工期间及竣工后，***从2016年9月28日开始至2017年3月27日共计向***转款645900元，在此期间***从河南迈科公司领款399970元，***从河南迈科公司领款561820元。合伙期间，***发放工人工资223200元。2017年6月18日，***、***签订《证明》一份，内容为：“证明2016年林州电厂保温工程、2016年大庆宏伟电厂保温工程项目合同总金额约伍佰叁拾万元（-5300000）***出资陆拾万元正***出资陆拾万元正注（不含后期保冷工程）甲方付工程款先付工人工资，剩余工程款平均分配特此证明***2017.6.18日同意：***2017-6-18此证明每人一份”。此后，***又于2018年2月22日从河南迈科公司领款99970元、2018年5月26日领款59970元、2018年10月18日领款232770元，共计领款392710元，但再未向***转款。

本院认为，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。***与***均同意解除合伙关系，本院予以准许。解除合伙后应当依法分割合伙财产。关于***要求***退还合伙出资60万元的诉讼请求，一方面，从***、***签订的《证明》内容可知，双方已对包括合伙出资在内的合伙事项进行了结算，应当按照该《证明》的约定履行；另一方面，要求退还合伙时投入财产应当证明投入财产尚有剩余，但***、***之间没有相关的账目，通过现有证据材料不能确定是否存在有剩余，故对***要求***退还出资的请求，本院不予支持。但虽无法确定投入财产是否有剩余，对于现有的合伙财产应当进行分割。关于现有财产的数额，根据现有证据无法确定孙万计是否已向***、***结清了工程价款，但可以确定***、孙万计从河南迈科公司直接领取的工程款数额。从***、***的领款记录看，2017年3月27日之前***、***均从河南迈科公司领取了工程款，且***所领款项较多，在此期间***又多次向***进行转款，尤其在施工期间（2016年12月25日前）转款527900元，该部分转款亦存在再次投入工程的可能，且从后续转款行为看，2017年3月27日***从河南迈科公司领款55470元的当日向***转款100000元，超出其当日领取的数额，后二人又于2017年6月18日签订了《证明》，可见双方已就此前的工程款进行了处理，不宜对该部分再次进行分割。2017年6月18日以后，仅***从河南迈科公司领款392710元，其再未向***转款，该部分款项应属于合伙的现有财产，而且也是在双方签订《证明》之后。因此，对于该部分款项应当依照双方约定平均分割，故***应当给付***196355元。***要求***支付利合伙利润，证据不足，本院不予支持。依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、解除***与***之间的合伙关系；

二、***于本判决生效后十日内给付***合伙财产196355元；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18300元，***承担2400元，***承担15900元。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。

审判长　杨　超

审判员　耿彦伟

审判员　连书胜

二〇一九年十二月二十日

书记员　焦跃辉