河南金安泰钢结构工程有限公司、开封市中材新型建材有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申7314号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：河南金安泰钢结构工程有限公司。住所地：开封市金明区杏花营农场文化路东侧。

法定代表人：李红先，该公司董事长。

委托诉讼代理人：尚昱旻，河南龙文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：辛慰，河南龙文律师事务所实习律师。

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：开封市中材新型建材有限责任公司。住所地：开封市南郊乡豆腐营村。

法定代表人：鲁承瑞，该公司经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南华北建筑工程有限公司。住所地：开封市北关街22号。

法定代表人：李超，该公司总经理。

再审申请人河南金安泰钢结构工程有限公司（以下简称金安泰公司）、开封市中材新型建材有限责任公司（以下简称中材公司）因与被申请人河南华北建筑公司有限公司（以下简称华北公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2020）豫02民终4419号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

金安泰公司申请再审称，（一）原一、二审判决认定事实有误。一审法院根据合同相对性原则，认定金安泰公司应向中材公司退还税金，但是涉案工程在实际结算过程中，是中材公司将工程款支付给华北公司，华北公司向中材公司开具发票，中材公司从未直接向金安泰公司支付过工程款。金安泰公司与中材公司之间的施工合同因超出了金安泰公司的资质，所以由华北公司与中材公司签订的施工合同取代，各方当事人实际履行的也是华北公司与中材公司签订的施工合同，所以不能再适用金安泰公司应出具税率16％的发票之约定。（二）国家环保管控措施已众所周知，一审中金安泰公司提供了网络新闻的截图，证明涉案工程施工期间恰遇政府施工禁令，这属于不可抗力，因此延误的工期不属于违约。（三）关于金安泰公司一审提出的反诉请求，无论是为了顺利施工额外支出的费用，还是地材混凝土差价，都提出了相应的证据，开工前办理一系列手续和扬尘污染防治措施的垫付费用均不在合同范围，理应由中材公司承担，这也是一审中金安泰公司要求工程造价鉴定的原因。地材混凝土差价，虽然现场签证单没有中材公司签章，但均系实际产生的费用，应该予以支持。（四）一审中，中材公司提供的证据根本不能证明钢梁钢柱防火涂料存在质量问题，金安泰公司采购的材料均有合格证明，质量完全符合要求，一审酌减该部分费用没有依据。综上，金安泰公司依法申请再审。

中材公司也向本院申请再审，但未按传票指定的日期参加询问。

本院经审查认为，（一）中材公司提供了金安泰公司出具的税率10%的发票，但根据合同相对性，中材公司与金安泰公司合同中明确约定材料及制作费含16%的税票，金安泰公司向中材公司支付的税率应为16%，差额的税金由金安泰公司承担并无不当。（二）关于金安泰公司反诉要求中材公司支付工程款456978元的问题。对于开工前办理一系列手续和扬尘污染防治措施支出的费用136168.12元，金安泰公司虽提交了合同、收据等证据，但根据中材公司与华北公司签订的合同价款是合同价加变更签证；与金安泰公司签订合同的价款结算方式“如果甲方设计发生变更或在施工中增加或减少其他项目，则总造价作相应调整”一致。金安泰公司主张的该项费用不属于约定范围，且没有按照约定履行增加变更确认手续，中材公司不予认可，原判决不予支持并无不当。关于地材混凝土实际差价71200元，金安泰公司虽提交现场签证单，没有中材公司及监理方签字，生效判决对该诉求不予支持也并无不妥。（三）中材公司与金安泰公司和华北公司签订施工合同后，实际由金安泰公司对涉案工程进行施工。施工过程中存在因大气污染防控，政府采取管控措施的情形。中材公司主张金安泰公司工期延误437天。根据金安泰公司提交的相关证据，仅能证明环保等相关政策可能影响施工工期，具体的停工天数要根据工程施工种类与管控措施等级确定。对于政府管控措施，双方没有协商或者签证顺延相应工期，但根据工程确实逾期的事实，生效判决酌定金安泰公司承担80天的工期逾期违约金并无不当。（四）中材公司主张金安泰公司施工的工程质量不合格，其提交的证据能够证明钢梁钢柱防火涂料不符合合同约定标准，金安泰公司已完成该部分工程，原判决综合全案，酌定中材公司支付金安泰公司防火涂料费用82882.20元并无不当。（五）中材公司申请再审时同意电子送达法律文书，其收到传票后无正当理由未到庭参加询问，按撤回再审申请处理。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款、第四百条规定，裁定如下：

一、本案按开封市中材新型建材有限责任公司撤回再审申请处理。

二、驳回河南金安泰钢结构工程有限公司的再审申请。

审判长　　李百福

审判员　　蒋瑞芳

审判员　　王一鸣

二〇二一年十一月三日

书记员　　李琪媛