河南鑫聚工程建设有限责任公司
某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
河南省南阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2022）豫13民再129号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1962年8月2日出生，住河南省商城县。
委托诉讼代理人：黄烨，河南黄国胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：竹鑫，河南谨雍律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1973年11月17日出生，住河南省商城县。
委托诉讼代理人：黄烨，河南黄国胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：竹鑫，河南谨雍律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：程德冰，男，汉族，1985年11月23日出生，住河南省潢川县。
委托诉讼代理人：黄烨，河南黄国胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：竹鑫，河南谨雍律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南鑫聚工程建设有限责任公司。住所地河南省郑州市二七区王立砦北街18号1号楼1层附1号。
法定代表人：党中林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王小宾，男，汉族，系该公司员工。
委托诉讼代理人：李明乐，河南菊城律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：虎红斌，男，回族，1976年9月9日出生，住河南省平顶山市卫东区。
委托诉讼代理人：李明乐，河南菊城律师事务所律师。
再审申请人***、***、程德冰因与被申请人河南鑫聚工程建设有限公司（以下简称鑫聚工程公司）、虎红斌为建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）豫13民终3731号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2022年4月15日作出（2021）豫民申10090号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***、***及***、***、程德冰的共同委托诉讼代理人黄烨、竹鑫，被申请人鑫聚公司的委托诉讼代理人王小宾、李明乐，被申请人虎红斌的委托诉讼代理人李明乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***、***、程德冰申请再审称，1.有新的证据，可以确定***、***、程德冰实际施工的工程量，计算出***、***、程德冰应得的工程价款，足以证明***、***、程德冰的诉讼请求，从而推翻原判决。原审审理期间，***、***、程德冰对实际工程量申请了鉴定，鉴定机构出具了鉴定意见书，明确了***、***、程德冰的实际施工工程量。后因***、***、程德冰受到原案件代理人的误导，以及当时人在外地，未及时缴费导致鉴定意见书被收回。法院据此认定***、***、程德冰没有有效证据证实自己的实际施工工程量，以证据不足为由驳回了***、***、程德冰的诉讼请求。现经***、***、程德冰向原鉴定机构河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司补缴鉴定费用，该机构就原一审法院的委托事项再次出具了意见书。新的意见书可以界定***、***、程德冰的实际施工量，在此基础上能够计算出***、***、程德冰的工程价款，该新证据足以推翻原判决的结论。2.原判决遗漏了诉讼请求，未审理保证金及建设物资欠款。***、***、程德冰在本案中同时提出了返还工程保证金及支付建设物资欠款的诉讼请求，原审未对此项诉讼请求作出审理、判决。工程保证金及建设物资欠款不需要以实际施工量为依据，原一、二审法院对此未进行任何认定就驳回***、***、程德冰的诉讼请求，属于遗漏诉讼请求的行为，依法应当予以纠正。请求撤销原一、二审判决，支持其全部诉讼请求或者发回重审。
鑫聚工程公司辩称，同一二审答辩意见。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》有关建工解释43条有关实际施工人的解释，我们坚持***、***、程德冰没有实际施工人主体资格。
虎红斌辩称，同一二审答辩意见，不承担责任。
***、***、程德冰向一审法院起诉请求：1、请求人民依法判令二被告连带向原告支付工程欠款160万元、保证金20万元、建设物资欠款10万元，三项共计190万元，并自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款清偿之日止；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告第一项请求数额增加636769.84元，变更为2736769.84元。
一审法院认定事实：2012年6月6日，鑫聚工程公司与河南耀达建筑劳务有限公司签订了内乡县师苑小区保障性房《建筑工程劳务合同》，并于2012年6月1日和2012年7月26日收取保证金共计20万元。《建筑工程劳务合同》约定，河南耀达建筑劳务有限公司的承包方式为施工图纸全部土建内容的劳务分包。后河南耀达建筑劳务有限公司将该师苑小区工程分包给***、***、程德冰进行实际施工，***、***、程德冰即组织人员施工，但在2013年7月工程未完工的情况下***、***、程德冰停止施工，撤离工地。后续施工由鑫聚工程公司另行组织。2020年1月，为施工期间工程款事宜，***、***、程德冰向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，当事人在平等、自愿的基础上签订的《建筑工程劳务合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效的合同。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。***、***、程德冰作为实际施工人，有权就施工费用向鑫聚工程公司主张权利，要求进行工程款的结算，但虎红斌系鑫聚工程公司内乡师苑小区项目经理，其签订合同系职务行为，其个人不应当承担责任。由于***、***、程德冰在施工过程中中途退场未完成合同约定的全部工程，不能依据施工合同约定及设计图纸和现场签证确定的工程量结算。因此，在结算过程中，必须首先明确界定***、***、程德冰的实际施工工程量，只有在实际施工工程量确定的情况下结合合同约定方可对***、***、程德冰的工程款金额予以确认。本案审理过程中，***、***、程德冰申请鉴定机构对实际工程量进行鉴定，一审法院委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构出具了鉴定意见书，但由于***、***、程德冰未缴纳鉴定费，鉴定机构在催缴无果的情况下声明其所出具的鉴定意见书作废并予以收回。据此，***、***、程德冰目前没有有效证据证实自己的实际施工工程量，证据不足，对其诉请一审法院无法支持。***、***、程德冰虽在庭审中增加诉讼请求，但未按一审法院通知补缴案件受理费，其增加部分不作为审理范围。
一审法院判决：驳回原告***、***、程德冰的诉讼请求。案件受理费21900元，由原告***、***、程德冰负担。
***、***、程德冰不服一审判决，上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审；2.本案上诉费用由鑫聚工程公司、虎红斌负担。事实和理由：一审以“未缴纳鉴定费，鉴定意见书作废，***、***、程德冰没有有效证据证实自己的实际施工工程量，证据不足”为由驳回***、***、程德冰的诉讼请求系适用法律不当。首先，在一审庭审中，根据双方出示的证据以及证据质证，***、***、程德冰在涉案工程的施工范围、实际施工量以及工程价款已基本清楚，鉴定机构的鉴定意见书是在双方确认的基础上做出的，该鉴定意见书也只是对相关工程量、工程价款作出的第三方确认，为案件审理提供相应参考，且该鉴定意见书在一审中也经过双方质证，不能以***、***、程德冰未缴纳鉴定费径行判决驳回诉讼请求。其次，一审虽在庭审中告知***、***、程德冰缴纳鉴定费，但***、***、程德冰并未收到一审催缴鉴定费的书面通知，一审据此作出判决程序违法。再次，因一审庭审中鑫聚工程公司出具了大量工程款支付给第三人李延京的相关证据，因之前***、***、程德冰并不知情，要求庭下核实，未及时缴纳鉴定费也与此有关，一审未指定足够的期限径行判决明显不当。
二审法院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
二审法院认为，本案争议焦点为：***、***、程德冰的一审诉讼请求是否应当支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关资料的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，因***、***、程德冰实际施工的工程量并不确定，***、***、程德冰于2020年3月13日向一审法院申请对案涉工程上诉人实际施工的工程量进行鉴定，一审法院委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对实际工程量进行鉴定，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司于2020年5月6日向一审法院出具提请委托人补充证据的函及缴费通知单，一审法院于2020年5月9日通过邮寄方式向***、***、程德冰的委托诉讼代理人送达上述文件，并显示文件已被签收。河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司于2021年1月29日再次向一审法院出具鉴定费用催缴函，一审法院于2021年1月29日向***、***、程德冰下发通知书，同时以短信方式向***、***、程德冰的委托诉讼代理人电子送达该通知书并显示发送成功。但始终未按照通知要求交纳鉴定费用，致使鉴定机构在催缴无果的情况下，声明其所出具的鉴定意见书作废并予以收回。依照上述法律规定，***、***、程德冰应当承担举证不能的法律后果，一审判决驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述，***、***、程德冰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21900元，由***、***、程德冰负担。
本院再审查明：2012年6月6日，鑫聚工程公司与河南耀达建筑劳务有限公司签订了内乡县师苑小区保障性房《建筑工程劳务合同》。
本院再审认为，本案中，鑫聚工程公司与河南耀达建筑劳务有限公司签订了内乡县师苑小区保障性房《建筑工程劳务合同》，根据合同相对性原则，河南耀达建筑劳务有限公司可以按照合同约定向鑫聚工程公司主张有关权利，现***、***、程德冰未提交证据证实其与鑫聚工程公司存在何种关系，故***、***、程德冰不具备本案原告主体资格。依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百零六条之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2021）豫13民终3731号民事判决及河南省内乡县人民法院（2020）豫1325民初122号民事判决；
二、驳回***、***、程德冰的起诉。
一审案件受理费21900元，退还***、***、程德冰；二审案件受理费21900元，退还***、***、程德冰。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王干祥
审 判 员 胡书海
审 判 员 王 浩
二〇二二年六月九日
法官助理 吴春哲
书 记 员 陈 傲
