某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申10090号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1962年8月2日出生，住河南省商城县。

委托诉讼代理人：黄烨，河南黄国胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：竹鑫，河南天宾律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1973年11月17日出生，住河南省商城县。

委托诉讼代理人：黄烨，河南黄国胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：竹鑫，河南天宾律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：程德冰，男，汉族，1985年11月23日出生，住河南省潢川县。

委托诉讼代理人：黄烨，河南黄国胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：竹鑫，河南天宾律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南鑫聚工程建设有限责任公司。住所地：河南省郑州市二七区王立砦北街18号1号楼1层附1号。

法定代表人：党中林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李明乐，河南菊城律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：虎红斌，男，回族，1976年9月9日出生，住河南省平顶山市卫东区。

委托诉讼代理人：李明乐，河南菊城律师事务所律师。

再审申请人***、***、程德冰因与被申请人河南鑫聚工程建设有限责任公司（以下简称鑫聚公司）、虎红斌建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2021）豫13民终3731号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***、***、程德冰申请再审称，（一）有新的证据，可以确定***、***、程德冰实际施工的工程量，计算出***、***、程德冰应得的工程价款，足以证明***、***、程德冰的诉讼请求，从而推翻原判决。原审审理期间，***、***、程德冰对实际工程量申请了鉴定，鉴定机构出具了鉴定意见书，明确了***、***、程德冰的实际施工工程量。后因***、***、程德冰受到原案件代理人的误导，以及当时人在外地，未及时缴费导致鉴定意见书被收回。法院据此认定***、***、程德冰没有有效证据证实自己的实际施工工程量，以证据不足为由驳回了***、***、程德冰的诉讼请求。现经***、***、程德冰向原鉴定机构河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司补缴鉴定费用，该机构就原一审法院的委托事项再次出具了意见书。新的意见书可以界定***、***、程德冰的实际施工量，在此基础上能够计算出***、***、程德冰的工程价款，该新证据足以推翻原判决的结论。（二）原判决遗漏了诉讼请求，未审理保证金及建设物资欠款。***、***、程德冰在本案中同时提出了返还工程保证金及支付建设物资欠款的诉讼请求，原审未对此项诉讼请求作出审理、判决。工程保证金及建设物资欠款不需要以实际施工量为依据，原一、二审法院对此未进行任何认定就驳回***、***、程德冰的诉讼请求，属于遗漏诉讼请求的行为，依法应当予以纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第十一项之规定申请再审。

鑫聚公司提交意见称，生效判决认定事实清楚，证据充分。（一）***、***、程德冰在鉴定机构及原审法院多次催缴之下，仍未缴纳鉴定费应视为其举证不能，应由其自身承担不利后果。（二）***、***、程德冰在本次再审申请中虽向原鉴定机构补缴了鉴定费用，原鉴定机构也出具了鉴定意见书，但该鉴定已超期，不属于民诉法意义上通过法定程序委托的“鉴定意见”，属于单方鉴定，不具有合法性。且重新出具的鉴定意见书系在一审、二审程序结束之后才出现，存在程序上的错误，该程序错误的鉴定意见不能影响原审判决的公正及合理性，该鉴定意见也不应当予以采信。（三）生效判决并未遗漏诉讼请求。首先原审法院系在***、***、程德冰无有效证据证实自身实际施工工程量，证据不足时才驳回其诉请，且***、***、程德冰在原审中增加的诉讼请求，未按照原审法院通知补交诉讼费故增加部分不作为审理范围。其次有关返还工程保证金及建设物资欠款均应在鉴定意见书出具后双方有关实际施工程量等无争议时，才可予以支付，且本案中鑫聚公司不存在返还履约保证金及拖欠***、***、程德冰建设物资欠款的情形，故原审不存在遗漏诉讼请求。综上所述，故***、***、程德冰的申请理由不能成立。

虎红斌提交意见称，（一）虎红斌系鑫聚公司的职工，相关行为均是履行职务行为，个人不应承担责任。***、***、程德冰诉请虎红斌承担责任无事实与法律依据。（二）***、***、程德冰自身负有举证责任，在法院及鉴定机构进行明确告知义务后，***、***、程德冰未及时行使自身权利，致使司法资源的浪费，并造成自身权益受损，该行为结果应由其自身承担，不应将该结果扩大至其他方。综上所述，请求驳回***、***、程德冰的再审申请。

本院经审查认为：（一）本案争议的主要事实是***、***、程德冰应得工程款数额。一、二审法院以***、***、程德冰未缴纳鉴定费用为由驳回其诉讼请求。在再审审查过程中，***、***、程德冰提交了新的证据材料，即一审法院委托鉴定机构河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司咨询报告，该报告的意见可能会影响对本案主要事实的认定，基于实质性化解纠纷的理念，应当实事求是地解决工程款纠纷。（二）***、***、程德冰向一审法院起诉请求为：1.判令鑫聚公司、虎红斌连带向***、***、程德冰支付工程欠款160万元、保证金20万元、建设物资欠款10万元，三项共计190万元，并自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款清偿之日止；2.本案诉讼费由鑫聚公司、虎红斌承担。***、***、程德冰请求退还保证金，支付建设物资欠款属于独立的诉讼请求，生效判决未予处理不当。

***、***、程德冰的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、第二百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令河南省南阳市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审 判 长　于跃辉

审 判 员　李　娟

审 判 员　范书伟

二〇二二年四月十五日

法官助理　孙瑞瑞

书 记 员　孙　萍