河南大顺建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫01民终25115号

上诉人（原审被告）：河南大顺建设工程有限公司，住所地郑州市中原区冉屯路7号院3号楼东1单元6层11号，统一社会信用代码：914101006973266830。

法定代表人：李洁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李孟辉，河南天荣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏旭，河南天荣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新蒲建设集团有限公司，住所地郑州市电厂路3号，实际办公地址郑州市中原区淮河西路21号20层，统一社会信用代码：9141000070662099XC。

法定代表人：王建峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张东，河南仟问律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南省新蒲置业有限公司，住所地郑州市二七区马寨镇工业路8号院工业楼，实际办公地址郑州市中原区淮河西路21号17层，统一社会信用代码：91410100777982648K。

法定代表人：王建立，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：李余陶，男，该公司员工。

原审原告：***，男，汉族，1967年12月24日出生，汉族，住江西省九江市湖口县。

委托诉讼代理人：张海叶，河南怡龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张春贵，河南怡龙律师事务所律师。

上诉人河南大顺建设工程有限公司（以下简称“大顺公司”）因与被上诉人新蒲建设集团有限公司（以下简称“新蒲集团公司”）、河南省新蒲置业有限公司（以下简称“新蒲置业公司”）、以及原审原告***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初10293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大顺公司上诉请求：依法改判被上诉人新蒲集团公司、新蒲置业公司在欠付工程款范围内对上诉人大顺公司向原审原告***承担工程款45616.02元及利息承担责任。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，故意回避、袒护被上诉人，从而造成错误的判决结果。原审判决书已经认定被上诉人新蒲集团公司、新蒲置业公司系涉案工程的发包方，然而却未判令被上诉人在未支付工程款的范围内承担责任系明显的事实认定错误。原审法院判决判令上诉人向原审原告承担支付责任是基于上诉人与被上诉人存在直接的工程承包关系，而上诉人又将外墙面砖工程分包给了原审原告，因此上诉人应当向原审原告支付工程款，被上诉人也应当在其未向上诉人支付工程款的范围内承担责任。在庭审时被上诉人明确表示其未向上诉人或者原审原告支付过涉案工程的任何质量保证金，因此针对原审原告要求支付质量保证金的诉讼请求，原审法院应当判令被上诉人承担支付责任。然而，原审法院却以“各被告之间争议较大”为由不对上诉人与被上诉人之间的合同关系作出认定，极大的损害了上诉人的合法权利。一审时上诉人提交了与新蒲集团公司签订的《内部承包合同》，上诉人的员工宋卫东、宋向东、牛明轩、董中华也曾先后与被上诉人签订过施工合同，李冉、慕伟丽、李丽收到过被上诉人支付的大量工程款，故上诉人与被上诉人存在建设工程施工合同法律关系是本案的基本事实。其次，本案的一个基本事实是：被上诉人至今还拖欠上诉人高达3694518.5元的质保金未支付，而原审原告所主张的质量保证金就包含在其中，原审原告在起诉时也依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求被上诉人承担支付责任。然而，原审法院仅判决上诉人承担支付责任，却未判令被上诉人在其未支付工程款范围内承担责任明显属于事实认定错误。二、上诉人已经向原审法院提交了书面的合理解释：慕伟丽在（2017）豫0102民初7111号案件庭审后就向人民法院申请撤诉，该案并未作出任何的实体处理和认定，而慕伟丽撤诉的原因就是在庭审时被上诉人称慕伟丽系上诉人大顺公司会计，被上诉人和董中华均多次坚称上诉人才是涉案工程的承包人，因此慕伟丽撤回了起诉。原审法院把慕伟丽案件未经认定的事实与本案已经查明的上诉人作为工程承包人的事实混为一谈，认定“各被告之间争议较大、本院不宜一并处理”，这样错误的判决结果必须予以纠正。另外需要指出的是：被上诉人为了规避不得将工程肢解分包的法律规定，又为了逃避向国家纳税的义务，将整个“新蒲花园”项目共8幢楼以“内部承包”的方式对外发包给5、6个个人施工。现在被上诉人拒不承认上诉人承接涉案工程，就是为了推卸支付剩余工程款和质保金的义务。在本案中，除极少数合同加盖的是上诉人印章和工程建设初期被上诉人将几笔工程款直接支付至上诉人对公账户外，后期为了防止肢解工程的事情被发现，被上诉人就要求上诉人指派的员工个人签订合同、由员工个人的银行账户收取工程款，全部“新蒲花园”8幢楼全部是这样的情况。现在被上诉人再一次拒绝承认上诉人承包人的身份就是为了推卸支付剩余工程款和质保金的义务，被上诉人严重缺乏企业信誉，其行为甚至触犯了相关法律规定，上诉人在收集相关材料后，会将其违法行为向建设行政主管部门及税务机关依法举报。综上所述，原审法院认定基本事实错误，判决结果严重偏袒被上诉人，这样的判决必须纠正。

新蒲集团公司辩称：一、本案是由原审原告针对大顺公司是否向其支付工程款提起的诉讼，大顺公司并非本案原审原告，未提出诉讼请求，作为被告也未提出反诉，按照不告不理原则，大顺公司无权就与我公司是否存在合同关系以及我公司是否结欠其工程款提出上诉，大顺公司如认为我公司与其存在合同关系应另案起诉。二、大顺公司对一审判决判令其向原审原告承担付款责任没有异议，更未上诉，仅以我公司和新蒲置业公司为被上诉人提出上诉缺乏权利基础和法律依据。三、我公司作为新蒲花园项目总承包施工单位全面负责1、2、3、6、7、8号楼的施工，负责此工程的是我公司第一项目部经理赵世亮。其中4号楼和5号楼及地下车库工程是李丽通过其特殊身份以及与郑州市建委的关系强行从我公司要走并由李丽组织人员施工的，实际施工人不是大顺公司，至于大顺公司与李丽是何关系，我公司不得而知。四、李丽负责施工的4号楼和5号楼及地下车库工程质量问题较多，所剩质保金已扣除完毕，截至目前，李丽没有与我公司进行对账。此外，由于我公司不知李丽和大顺公司是何关系，况且慕伟丽曾以实际施工人身份起诉索要涉案4号楼和5号楼及地下车库工程的工程款，并称为了施工曾向大顺公司借款产生高额利息损失，因此，我公司曾向大顺公司回函说明其应与李丽先解决主体问题，但没有任何回复意见。截至目前，在没有李丽确认的情况下，我公司仍不能认可大顺公司就是实际施工人，以免再出现类似慕伟丽冒充的情况。综上，大顺公司的上诉请求不能成立，应当依法驳回。

新蒲置业公司辩称：一、大顺公司并非本案原告，未提出诉讼请求，作为被告也未提出反诉，按照不告不理原则，大顺公司无权就与我公司是否存在合同关系以及我公司是否结欠其工程款提出上诉，大顺公司如认为我公司与其存在合同关系应另案起诉。二、本案一审判决判令大顺公司向原审原告承担付款责任是基于大顺公司认可结欠原审原告款项的基本事实作出的，如有不服，应以一审原告为被上诉人提起上诉，不应将我公司列为被上诉人。三、我公司开发的新蒲花园项目总包给新蒲集团公司施工，负责此工程的是新蒲集团公司第一项目部经理赵世亮。据了解其中4号楼和5号楼及地下车库工程的实际施工人是李丽，不是大顺公司，大顺公司更不是施工单位。四、我公司作为建设单位只对总承包单位进行工程款的结算和施工质量管理方面的对接。新蒲花园项目工程从2016年3月至5月才向我公司进行房屋交接，且双方早已进行工程竣工结算，我公司按双方合同约定均及时向新蒲集团公司进行了工程款拨付。截至2018年3月15日我公司扣除已发生的工程维修费用后，剩余工程款已向新蒲集团公司全部拨付完毕，故我公司不欠新蒲集团公司工程施工款。综上，大顺公司的上诉请求不能成立，应当依法驳回。

***述称：大顺公司应当向原审原告支付欠付的工程款并保留向新蒲集团公司和新蒲置业公司另行主张的诉讼权利。请求二审法院依法裁决，维护原审原告的合法权益，保障农民工工资的顺利支付。

***向一审法院起诉请求：1.被告大顺公司向原告支付工程款45616.02元及资金占用期间的利息（以23145.4元为基数自2014年6月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止，以22470.62元为基数自2017年3月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止，暂计算至2019年9月5日利息为9011元）；2.被告新蒲集团公司、新蒲置业公司对被告大顺公司欠付原告款项承担连带责任；3.由被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：原告与被告大顺公司均认可原告于本案中主张的工程款为质保金，金额为45616.02元，应当在2017年9月9日退还。上述事实，一审法院予以确认。新蒲集团公司、新蒲置业公司分别为案涉项目的总承包方和发包方，对被告大顺公司实际施工人的身份均提出异议，经查，因向被告新蒲集团公司、新蒲置业公司主张本案所涉工程的工程款，慕伟丽曾向该院提起诉讼，受理案号为（2017）豫0102民初7111号，该案中，慕伟丽称其与董中华、李冉合伙承接本案所涉工程，但慕伟丽在该案中提交的《单位工程承包内部协议书》、《内部补充协议》、《建设工程结算审核意见通知书》与被告大顺公司在本案中提交的形式、内容均一致，后因慕伟丽撤回起诉，该案并未对慕伟丽主张的事实进行认定。本案中，被告大顺公司称慕伟丽系其公司会计，但对慕伟丽在（2017）豫0102民初7111号案件中书写起诉状、提交与其公司在本案中重要证据一致的证据等诉讼行为未作出合理解释。

一审法院认为：被告大顺公司对原告主张的质保金（工程款）金额和退还时间均无异议，应当按照诚实信用原则及时退还，不得以未收到发包方和总承包方向其退还质保金为由拒绝退还，否则，应当向原告支付资金占用期间的利息，故原告要求大顺公司支付工程款45616.02元并自2017年9月10日按照中国人民银行同期同类贷款利率至实际支付之日支付利息的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持；对原告超过上述期间的利息主张，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，该责任并非连带责任，原告要求被告新蒲集团公司、新蒲置业公司分别对其承担连带责任，无法律依据。同时，本案审查基础法律关系是原告与被告大顺公司的建设工程施工合同关系，对各被告之间的法律关系仅作初步审查，即在各被告对其是否存在法律关系以及法律关系的权利、义务争议不大、容易判断时，对工程款有无结算、有无支付进行审查、裁判，因新蒲集团公司、新蒲置业公司并不认可与大顺公司存在合同关系，结合慕伟丽曾以实际施工人身份向被告新蒲集团公司、新蒲置业公司主张工程款且所提交部分证据与被告在本案中提交的关键证据在形式、内容上存在一致性的情况，较难确认大顺公司从新蒲集团公司、新蒲置业公司处承接工程的事实，且新蒲集团公司、新蒲置业公司对施工质量提出异议，若本案中对三被告的争议一并审理，将影响原告合法权益的及时实现，且三被告之间争议较大，不宜一并审理，故一审法院对原告要求被告新蒲集团公司、新蒲置业公司向其承担责任的诉讼请求，暂不处理，各被告可另行主张，原告可在各被告法律关系明晰后，再作主张。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南大顺建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款45616.02元并自2017年9月10日按照中国人民银行同期同类贷款利率至实际支付之日支付利息；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费583元，由被告河南大顺建设工程有限公司负担。

本院二审期间，上诉人大顺公司提交以下证据：第一组：刘润格、宋卫东、宋向东、李冉的基本养老保险个人权益记录单，证明上述人员均为大顺公司员工。在2014年5月22日刘润格及宋卫东代表大顺公司与新蒲集团公司签订《建设工程施工合同》；宋向东代表大顺公司给本案原审原告签订工程量确认单；李冉代表大顺公司收取新蒲集团公司就“新蒲花园”项目支付的多笔工程款。第二组：工资发放记录，证明大顺公司向董中华发放过工资，董中华签字，证明董中华是大顺公司的员工。第三组：新蒲集团公司内部银行支票，证明新蒲集团公司以内部银行支票的形式就新蒲花园4号楼、5号楼工程向李冉支付过多笔工程款，李冉作为大顺公司员工代大顺公司收取了新蒲集团公司支付的工程款。且每张支票上均有大顺公司员工宋向东的签字确认。第四组:新蒲集团公司内部银行支票，证明新蒲集团公司以内部银行支票的形式就新蒲花园工程向慕伟丽支付过多笔工程款，慕伟丽作为大顺公司员工代大顺公司收取了新蒲集团公司支付的工程款，且每张支票上均有大顺公司员工宋向东的签字确认。第五组：新蒲集团公司向大顺公司付款凭证两张、新蒲置业公司向大顺公司付款凭证两张，证明新蒲置业公司、新蒲集团公司在“新蒲花园”项目建设初期向大顺公司过支付工程款，因新蒲置业公司、新蒲集团公司出于税务上的考虑，后来提出将工程款支付给大顺公司员工李冉、慕伟丽等个人，大顺公司之所以能收取工程款是因为大顺公司是实际施工人。第六组：“新蒲花园”4号楼、5号楼项目部分图纸。证明在“新蒲花园”4号楼、5号楼项目施工完毕以后，该项目的图纸一直在大顺公司保存，也印证了大顺公司是该项目实际施工人的事实。第七组：“新蒲花园”4号楼、5号楼工程竣工验收意见表。证明“新蒲花园”4号楼竣工验收时间为2013年6月17日，“新蒲花园”5号楼竣工验收时间为2016年3月21日，且“新蒲花园”4号楼、5号楼的施工单位和建设单位都是新蒲集团公司、新蒲置业公司。

被上诉人新蒲集团公司、新蒲置业公司以及原审原告***均未提交新的证据。

被上诉人新蒲集团公司针对上诉人大顺公司提交的上述证据发表意见称:第一组证据是否是原件不能确定,真实性也无法确定。关于与本案的关联性，我们认为不存在关联性，不能证明上诉人所要证明的目的，理由是:从第一组证据的内容来看，四人缴纳社保的记录非常短暂，而且与大顺公司所要证明的与其他证据相印证的事实不符，也就是说缴纳社保的日期和相关人员的行为的日期不相符，不能证明四人实施的行为是代表大顺公司实施的，而根据我公司在施工过程当中了解的信息是，宋向东是实际施工人李丽所聘用的现场技术员，其他另外三人的具体身份不清楚，也未在施工现场接触过。第二组，工资发放记录，不能证明是原件。而且从个别的记录的笔迹上来看，存在多人雷同情况。有三页的工资表不显示具体的年月，还有两份只有月数，没有年份，因此无法证明这些证据来源的真实和合法性。此外该组证据与第一组证据缴纳社保记录的情况也不相符，更不能证明董中华曾代表上诉人大顺公司与涉案工程存在什么关联性。第三组、第四组、第五组，关于证据的原件，我们认可。关于证据的关联性，我们认为这三组证据所反映出来的付款情况是我公司及新蒲置业公司受实际施工人李丽的指令支付给大顺公司或相关个人的。付款均是针对实际施工人李丽发生的。涉案的工程总造价7000多万元，三组证据所反映的向大顺公司支付的仅四百多万元，并不能因此证明大顺公司是承包人或实际施工人。此外该三组证据当中所涉及的慕伟丽是实际施工人李丽的同学，并在4、5号楼项目担任李丽的财务职务。第六组证据，我们无法确认图纸是否为原件。从表面上看应该是复印件，而且无法确定其来源以及合法性。关于关联性，我们认为作为施工单位、建设单位或者实际施工人，在交接图纸的时候应该有交接的签字确认，或者对图纸会审的签字确认。大顺公司所提供的图纸来源可能很多，并不能以其目前手中所掌握的这些图纸，就证明其从事了涉案工程的实际施工。第七组证据，我们认为该组证据不真实，与我方向一审法院提交的竣工验收意见表是不一致的，因此不能作为有效证据使用，与本案也不具有关联性。最后关于上诉人所提交的以上证据，上诉人没有说明是何时取得，从何处取得。如果是在一审开庭前已经掌握而不提交，那么不属于法律和司法解释所规定的二审的新证据。而且这些证据不足以推翻一审的判决，因为一审判令上诉人大顺公司向原审原告承担付款义务是基于大顺公司的自认，并不是基于客观证据证明大顺公司是实际施工人。所以我方认为上诉人当庭提交的这些证据，不足以推翻一审判决。

被上诉人新蒲置业公司的意见同新蒲集团公司的上述意见。

原审原告***认为，对第一组证据的真实性和证明目的均无异议，能够印证原审原告所提交的宋向东的回函的相关内容。证明宋向东是大顺公司的工作人员。第二组证据真实性和证明目的均无异议，该工资发放记录已作为员工的工资发放记录原始凭证。对第三组、第四组证据真实性和证明目的均无异议。第四组证据中宋向东在内部银行支票上有签名，与宋向东的回函上的签名一致。对第五、六、七组证据的真实性、证明目的均无异议。竣工验收意见表显示的4号楼和5号楼的竣工验收时间与宋向东在回函中备注的时间一致。新蒲集团公司并未提交能够推翻该竣工验收意见中竣工时间的相关证据。原审原告认可大顺公司所提交的验收意见表中的竣工验收时间。

本院经审查认为，上诉人大顺公司于二审所提交的证据，与本案的关联性不强，故本院不予采纳。

本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。

本院认为，本案中***所提交的证据除其本人银行交易流水明细清单外，均为复印件；在证据质证环节，大顺公司对***提交的证据的真实性及证明目的均予以认可。基于诚信原则，大顺公司应对于其自认的事实承担责任；根据大顺公司自认的事实，大顺公司尚欠***工程质保金45616.02元；一审法院根据大顺公司的自认，判决大顺公司向***支付工程款45616.02元并承担利息支付责任，并无不当。但是，大顺公司与新蒲集团公司之间是否存在建设工程施工合同关系，双方存在较大争议；同时，大顺公司亦未提交相应证据证明新蒲集团公司已经与其进行了工程款结算及实际欠付工程款的数额，故大顺公司要求新蒲集团公司、新蒲置业公司在欠付工程款范围内向***承担连带支付责任，没有事实根据和法律依据；一审法院明确告知大顺公司可在各被告法律关系明晰后，再作主张，并无不当。

综上所述，上诉人大顺公司的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费940元，由上诉人河南大顺建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谢宏勋

审判员　　王燕燕

审判员　　陈　涛

二〇二〇年三月十七日

书记员　　白雪岩