河南纳庆建筑劳务有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终8710号

上诉人（原告原告、反诉被告）：河南纳庆建筑劳务有限公司。

法定代表人：李冉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱丽红，女，系该公司员工。

委托诉讼代理人：陈飞，河南天荣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1982年4月30日出生，汉族。

委托诉讼代理人：王钊，河南路德律师事务所律师。

原审第三人：河南大顺建设工程有限公司。

法定代表人：李洁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王志远，男，系该公司员工。

上诉人河南纳庆建筑劳务有限公司（以下简称纳庆公司）因与被上诉人***，原审第三人河南大顺建设工程有限公司（以下简称大顺公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2021）豫0184民初2373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月19日公开开庭审理了本案。上诉人纳庆公司的委托诉讼代理人陈飞、朱丽红，被上诉人***及其委托诉讼代理人王钊，原审第三人大顺公司的委托诉讼代理人王志远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

纳庆公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持纳庆公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实、适用法律严重错误。纳庆公司系依法成立的劳务公司，本身经营范围包含劳务派遣及建筑劳务作业分包。有权派遣***组织工人进行劳务作业，派遣行为未违反法律强制性规定。***是否有劳务资质无关。***在协议履行过程中劳务工作进度缓慢，阻挠施工，不履行协议施工义务。纳庆公司工作人员先后两次告知***其违约事实，要求解除《新村镇人民政府望京新城项目区“七通一平”道路工程三标段劳务承包合同协议》（以下简称《劳务承包合同协议》），***未表示异议，在庭审时***亦同意解除协议。二、在《劳务承包合同协议》有效且受法律保护的情况下，***应当为自己的违约行为对纳庆公司承担违约行为责任。***施工班组不服从项目管理、纪律散漫、施工不积极，工期严重滞后，纳庆公司通过向***发出《项目通知单》和《罚款通知单》的方式对该班组处以罚款，***对此签字认可。后因***又通过恶意信访、堵门干扰工程正常施工等方式向纳庆公司主张“劳务费用”，结合***在2020年6月15日签字认可的《承诺保证书》的内容，纳庆公司对***处于50,000元罚款，***对罚款对签字确认。一审在此情况下驳回纳庆公司的该项诉请，属认定基本事实错误，应予纠正。2021年1月5日之后，***再次恶意索赔，并采取堵门等方式阻扰工程其他项目的正常施工，纳庆公司为保证工程处于可复工状态，支持管理人员工资以及车辆租赁费用合计413,626元，上述费用系因***的违约行为造成的经济损失，应当由***承担。

***辩称，一、按照建筑法以及建设工程合同司法解释一的相关规定，案涉合同系违法分包，属于无效合同，一审判决认定事实正确。二、一审审理过程中，纳庆公司未提交任何有效证据证明***构成违约，其要求违约金以及损害赔偿没有事实与法律依据。一审判决驳回纳庆公司的诉讼请求是正确的，应当予以维持。

大顺公司述称，一审判决存在错误，纳庆公司的上诉可以成立。

纳庆公司向一审法院起诉请求：1．判令解除纳庆公司与***签订的合同《新村镇人民政府望京新城项目区“七通一平”道路工程三标段劳务承包合同协议》（编号NQ-XC20200527-001）；2．判令***赔偿纳庆公司经济损失413,626元及违约金70,000元，共计483,626元；3．本案诉讼费用由***全部承担。

***向一审法院提出反诉请求（变更后）：1．判令纳庆公司支付拖欠劳务款48万元并按年利率6%支付资金占用期间利息至实际履行完毕之日止；2．本案反诉费用由纳庆公司承担。

一审法院认定事实：2020年5月21日，大顺公司（甲方、发包方）与纳庆公司（乙方、承包方）签订《建设工程劳务分包合同》，约定：第一条：工程概况1．工程名称：新村镇人民政府望京新城项目区“七通一平”道路工程三标段。2．工程地址：新郑市新村镇。3．暂估总价（元）：含税：3000000大写：叁佰万元整。第二条：劳务分包内容及作业范围1．劳务分包内容：道路工程、雨水工程、污水工程、照明工程、交通工程、绿化工程。2．作业范围：分包内容中的劳务作业。第三条：工程工期2．主要节点工期：总工程量的60%及竣工验收。……第十条：结算办法及付款方式1．每月10日由甲方按乙方实际完成工程量（或按工程进度节点）开始核算乙方当月劳务承包费，7个工作日内完成结算手续。2．劳务承包费用按月支付（或按工程进度节点），付款时间为每月20日，支付上月（或完成节点）结算款的80%，所承包工程完工后付至结算款的80%，所承包承包工程验收达到合同要求后付至结算款的95%，剩余5%作为质保金，质保期为2年，从整体工程竣工验收合格之日起计算。

2020年5月27日，纳庆公司（甲方）与***（乙方）签订《新村镇人民政府望京新城项目区“七通一平”道路工程三标段劳务承包合同协议》（编号：NQ-XC20200527-001），约定：第一条：工程概况1．项目名称：新村镇人民政府望京新城项目区“七通一平”道路工程三标段。2．项目地点：新郑市新村镇。3．承包方式：包清工、包辅料（辅材含扎丝、铁钉、焊条、铁丝、切割片、垫块、透明胶带、防水胶带、薄膜、模板、砂纸、吊装带等一切辅材）、包手持工具及小型机械（如：电锯、斗车、平车、奔马车、锨、锹、镐、钎、钢刷、锤、平板振动器、振动棒、切割机、空压机、手板葫芦及钢筋加工设备等。）包安全防护用品（安全帽、安全绳、电线、电缆、劳保用具等）包施工质量、包安全、包工期。4．承包范围：新村镇人民政府望京新城项目区“七通一平”道路工程三标段图纸工程量范围内的所有劳务及安全文明施工（因交通工程施工的专业性，承包范围仅包含交通工程过路管道及检查井）。第二条：合同工期3．工期总日历天数：240天。第三条：合同价款及付款方式1．本合同采用总价合同。合同总价=（以甲方投标文件、实际发生工程为计算依据，暂定20,000,000元）×7.5%=1,500,000元。此费率不因市场价格因素及其他因素（如政府政策性调价等）而调整；该承包价包含但不限于承包范围内包含的工序及内容的各种费用。暂定合同总价款：1,500,000元，以实际结算为准。2．履约保证金：乙方需提供履约担保，担保形式为现金担保；履约担保金额为合同价的5%，签订合同时乙方将保证金汇入甲方指定账户，待该项目工程竣工验收合格后，乙方无违约情况履约保证金无息退还。3．付款方式：图纸工程量完成60%时支付至合同总价的30%，工程全部竣工支付合同总价的50%，竣工验收、财政审计完成且甲乙双方结算完成，支付至结算金额的95%，剩余5%的质保金，依照业主单位与甲方所签订的建筑工程施工合同保修期满后10个工作日内无息退换。4．在工程质保期内有一切工程质量问题乙方无条件维修致合格。如甲方书面、或信息通知三天不到位，甲方有权另找他人维修，此费用直接从质保金扣除。……第九条：违约责任1．乙方积极管理并安抚好其自有工人，如发生工人讨薪、堵门、聚众闹事等影响甲方形象、声誉的事件，视为乙方违约，履约保证金不在退还，且依据影响程度及对甲方造成的经济损失，每发生一次对乙方进行10000至50000的工程款罚款，直接从其工程款中扣除。2．因乙方劳动力组织不到位或乙方其他原因致使关键线路上工期延误的，每延误一天对其1,000元的工程款罚款，直接从其工程款中扣除。3．合同生效后，双方不得违约，如发生违约，由违约方向另一方赔偿由违约而造成的全部经济损失。若双方协商不一致时，可到公司所在地郑州市中原区人民法院提起诉讼。

2020年6月15日，***签订“新村镇人民政府望京新城项目区“七通一平”道路工程三标段劳务施工承诺保证书”，内容为：“本人***身份证号，承揽施工的新村镇人民政府望京新城项目区“七通一平”道路工程三标段劳务施工工程，现做出以下承诺：1．严格按照施工图纸、甲方、业主、业主的质量、安全、进度及劳动力安排要求进行施工。2．遵守监理、业主、甲方相关现场管理人员及相关职能部门管理，不扰民。3．疫情期间防疫防控符合现行政府政策要求，防疫物资自备。4．如出现聚众闹事、堵门、上访等影响性事件，视为恶意行为。愿承担一切法律责任，并同意每发生一次从本人施工的工程款中扣除5万元，作为消除影响的使用资金。承诺人：***时间：2020.6.1517319777776”。

2020年10月3日，河南大顺建设工程有限公司新村镇人民政府望京新城项目区“七通一平”道路工程三标段新村镇三标项目部向新村镇项目三标段劳务队***出具“项目通知单”，内容为：“致新村镇项目三标段劳务队***：由于目前工地施工人员严重不足，工程进度滞后，为加快施工进度，根据每周施工计划，现要求劳务人员应保持在20人左右，必须保证每天每个施工面劳务人员能够满足施工需求，每个施工面缺少劳务人员按照每少一人1,000元/天罚款，如因劳务人员不足，导致不能完成每周施工计划的，按照1万元/周罚款。施工中如遇不可抗力因素时，工期顺延。特此通知张建涛2020.10.3”。

2020年10月9日，新村镇人民政府望京新城项目区“七通一平”道路工程三标段项目负责人陈涛、贺国华向新村项目三标劳务负责人***签发“罚款通知单”（编号：HNDS-XCXM罚2020第0001号），内容为“新村项目三标段劳务队：根据2020年10月3日项目通知单，你劳务队在10月1日-10月7日周计划施工中，不能根据计划安排组织施工，导致部分工序施工落后，影响后期工序跟进施工，截止目前，污水闭水及部分检查井砌筑仍未完成。为落实施工计划，加快施工进度，对你单位罚款人民币壹万零仟零佰零拾零元（10,000元整），请于签发之日起五日内将罚金上交公司财务部，逾期将双倍从工程款中扣除”。2020年10月24日，***在接收人处签字、按手印进行了确认。

2021年1月27日，于明涛向新郑市新村镇人民政府上访，反映：2020年6月至今，于明涛带领工人在新村镇望京新城项目区“七通一平”道路工程三标段修路，包工头***拖欠工资85万元，要求支付。2021年2月9日，新郑市新村镇人民政府出具“信访事项处理意见书”，对该上访事件进行了处理。

2021年2月1日，纳庆公司（甲方）与***（乙方）双方签订协议一份，内容为：“甲乙双方就新村镇人民政府望京新城项目区“七通一平”道路项目三标段劳务施工，经过协商，达成如下协议：一、双方同意根据郑州市建委造价办、清欠办核算的工程量结算工程款，乙方自负盈亏，并由甲方将与乙方的结算款用于发放农民工工资，不足部分由***支付工人工资，与纳庆公司无关。二、郑州市建委造价办、清欠办核算工程量的同时甲方与乙方依据实际出勤情况核算工人工资，三天之内核算完毕。如工资标准双方未达成一致意见，由新村镇人民政府出面协调并询问三名该项目周边道路项目项目负责人工资标准，并依据同工同酬原则，评定询问工资标准平均值作为甲乙双方工资结算依据，并于三个工作日内全额支付核算结果的工人工资。三、如郑州市建委造价办、清欠办，未在甲乙双方工资核对完成后三个工作日内完成核对工程量，由甲方先行依据甲乙双方签订的《劳务承包合同协议》将甲乙双方共同确认的工人工资先行支付。四、乙方所属工人收到工人工资后，乙方及乙方所有工人清退离场且乙方不得以任何理由阻挠甲方施工。如乙方仍骚扰、阻挠甲方项目施工，对项目造成影响及损失，乙方赔偿甲方一切损失。以上协议双方共同遵守，违约方承担全部的法定责任；本协议一式三份甲乙双方及见证人（单位）各执一份。甲方：刘继伟2021.2.1乙方：***2021.2.1”。

2021年3月1日，大顺公司向纳庆公司送达“索赔通知单”一份，内容为：“河南纳庆劳务有限公司：因你单位施工新郑市新村镇人民政府“望京新城”项目区道路工程三标段劳务作业，自2021年1月6日至2021年2月28日出现的合同纠纷，致使项目停工，损失费为：381,539.34元（其中机械费租赁费：136,340.47元，财务成本245,198.87元），现要求你单位进行对我单位补偿、赔付。后附明细河南大顺建设工程有限公司2021年3月1日……”，拟证明因***拒绝组织工人入场施工，并阻扰其他项目工作人员入场，导致涉案工程延期，纳庆公司及第三人大顺公司支付了管理人员工资245,198.87元、向工程车辆租赁公司支付租赁费用136,340.47元，该项损失应当由***承担。***对该事实不予认可，认为纳庆公司未提交任何证据证实其存在阻扰施工的情况，故不应当承担该项损失。

另查，1．纳庆公司及大顺公司具有相应的施工劳务资质，***不具有相应的施工劳务资质。

2．大顺公司（甲方/承租方）与郑州明洁垃圾清运有限公司（乙方/出租方）签订的《机械设备租赁内部承包协议》（合同编号：DS-XC-20200602-N002），约定由甲方租用乙方的挖掘机、铲车、压路机、运土车、洒水车设备。

一审法院认为，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违返法律、行政法规的强制性规定。本案中，纳庆公司、***双方签订的《劳务承包合同协议》违反法律强制性规定，***无相关的施工劳务资质，所以该协议应当是无效的，无效的合同自始是没有效力的，不受法律的保护，无须解除，故对于纳庆公司主张解除双方签订的协议的诉讼请求，该院不予支持。

关于违约金，其要求***支付违约金70,000元，双方签订《段劳务承包合同协议》因违反法律强制性规定，属于无效，无效的合同自始无效，不受法律保护，故其要求***支付违约金70,000元，于法无据，该院不予支持。

关于纳庆公司主张的经济损失，主要是基于大顺公司向纳庆公司发出的索赔函而得出的，并不能证明该损失造成原因全部系***所致，故对纳庆公司主张***赔偿经济损失413,626元的诉讼请求，该院不予支持。

关于***提出的反诉请求，因其未按照规定缴纳诉讼费用，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，故按其撤回反诉处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、第一百六十一条、《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定，判决：一、驳回河南纳庆建筑劳务有限公司的诉讼请求；二、本案按***撤回反诉处理。案件受理费8,554元，减半收取计4,277元，由河南纳庆建筑劳务有限公司负担。

本院二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实相一致外，另查明：1.2021年1月27日新郑市新村镇人民政府《信访事项处理意见书》中显示，信访人于明涛反映其在案涉工程三标段修路，***拖欠工资85万元，要求支付。在专项小组长达一个月坚持不懈努力调解下，于2021年2月9日经调解目前已达成一致意见，同意先支付42万元，对于剩余部分将在年后在进行协商；2．纳庆公司认为该公司已于2021年2月9日按照***施工班组已完成的工程量向工人直接支付了上述42万元的工资。3.2021年2月5日至2021年2月20日，***因拒不履行已经发生法律效力的判决、裁定被拘留在郑州市第一拘留所。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案所涉部分事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之后一审仍适用《中华人民共和国合同法》有关规定不当，本院予以纠正，本案应适用《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款。

本案中，纳庆公司称该公司经营范围中包含建筑劳务作业分包，其通过与***签订《劳务承包合同协议》的方式将劳务分包给***，案涉合同应为有效。本院认为，劳务分包即劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。它是指将简单劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的劳动，劳务作业承包人仅仅是完成建设工程中的劳务部分，承包人只包人工，除此之外的材料和施工机械均由劳务作业发包人提供。而工程分包，是指具备相应资质的专业工程承包人组织人员、材料、机械，运用自己的技术、经验及管理独立完成工程建设任务的活动。就本案而言，纳庆公司就案涉工程与***签订《劳务承包合同协议》中约定***承包方式为“包清工、包辅料、包手持工具及小型机械、包安全防护用品、包施工质量、包安全、包工期”。从上述协议内来看，***承担的并非仅为涉案工程中简单的劳务部分，故一审双方签订的《劳务承包合同协议》引发纠纷界定为建设工程施工合同纠纷，并无不当。根据《建筑业企业资质管理规定》第5条“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”的规定和《建筑法》第26条和第28条的规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质。而***并无劳务作业资质，故一审认定双方签订的《劳务承包合同协议》无效并驳回纳庆公司要求解除该协议的诉请，并无不当。

关于纳庆公司主张***赔偿其经济损失及违约金的诉请。首先，纳庆公司称其与第三人已就案涉工程进行结算并向工人支付的证据，不足以证明其与***就案涉工程已经进行结算，且***对其该主张亦不予认可；其次，其要求***支付损失的主要依据为大顺公司向其发送的《索赔通知单》，上述款项尚未实际支付。故一审在双方对***施工进行结算且纳庆公司尚未支付该款项的情况下，未支持纳庆公司该诉请，并无不当。对于其该诉请，纳庆公司可待双方对案涉工程款进行结算时一并处理。综上所述，纳庆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8,554元，由上诉人河南纳庆建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　赵俊丽

二〇二一年七月二十七日

书记员　　佟欣玮