某某、某某朝建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫13民终1465号

上诉人(原审被告、反诉原告)：***，男，汉族，1968年12月4日生，住湖北省襄阳市襄州区。

委托诉讼代理人：周会远，河南大统律师事务所。

上诉人（原审原告、反诉被告）：**朝，男，汉族，1964年1月8日生，住河南省镇平县。

委托诉讼代理人：涂中乔、张团团，河南雷雨律师事务所律师。

原审被告：河南鸿华建设集团有限公司。住所地南阳市七一路123号。统一社会信用代码91411300681798555U。

法定代表人：张锐，总经理。

委托诉讼代理人：周圣丽，河该公司员工。

原审被告：南阳市信德置业有限公司。住所地南阳市建设东路联通大厦12楼。统一社会信用代码91411300698746102Y。

法定代表人：李山，总经理。

委托诉讼代理人：徐文峰，河南宛东律师事务所律师。

上诉人**朝与上诉人***及原审被告河南鸿华建设集团有限公司（以下简称鸿华公司）、南阳市信德置业有限公司（以下简称信德公司）建设工程施工合同纠纷一案，**朝、***均不服河南省桐柏县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1330民初1677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**朝及其委托诉讼代理人涂中乔、张团团，上诉人***及其委托诉讼代理人周会远，原审被告鸿华公司的委托上诉代理人周圣丽，信德公司的委托诉讼代理人徐文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**朝上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，增判***立即支付**朝工程款654195.34元，自2015年1月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付利息。二、一审及二审的诉讼费用、鉴定费用由***承担。事实和理由：**朝认为，一审法院部分事实认定不清，证据不足，导致判决错误。原审鉴定能进行却未依法进行鉴定。1、一审法院以“鉴定费双方意见不一”为由认为鉴定暂时无法进行不具有真实性。在双方关于鉴定费先期承担问题出现分歧之后，**朝为了尽快查明真相了结此案，向一审法院表示愿意先行承担所有鉴定费。因此，鉴定费已经不是阻碍鉴定继续进行的理由，一审法院如此陈述与事实相背离。2、一审法院未尽到合理分配鉴定费的职责。在第一次庭审、第二次质证庭审中**朝均要求对***提交法庭的《工程承包合同》进行鉴定，此时***均未提及自己持有两份《工程承包合同》而无法分辨。但在鉴定材料确认时却提出这个问题，并要求两份均进行鉴定，且不愿意承担多余一份的鉴定费。一审法院在此事发生之后，一味要求**朝承担此鉴定费用，却不考虑被**朝是否应当为自己的过错买单的问题。在**朝沟通无果之后，最终做出妥协，表明愿意先行承担所有鉴定费用。在2019年12月4日原审法院主持的质证庭审中，**朝及***均明确表示同意鉴定，且达成如下合意：如***提交的《工程承包合同》为原件，则**朝不再主张基础部分费用，如果为复印件，则***对基础部分不再进行抗辩。一审法院应当致力于通过鉴定结果来做出对双方公正的判决，但一审法院却一再抗拒鉴定的进行，脱离事实依据，最终做出严重损害**朝一方利益的不公判决。**朝提交了证人夏宏申等的证言，并提交了多份同行同业合同，以此证实合同签订的本意包含“和”字，原审法院避重就轻，忽略此事实，做出与有悖市场常理的判决。关于立案上传的合同与庭审提交合同不一致问题。1、**朝开庭提交的确系**朝所持有的合同原件，另一份合同原件在***手中，**朝网上立案提交的系***手中持有合同的复印件并非原件，原审法院贸然认定网上提交的系合同原件有失严谨。立案上传材料与提交法庭原件存在不一致情形下，应当以**朝提交法庭并经过质证的原件为准，原审法院以二者存在差异作为基础部分不予另行计费的裁判理由之一，着实牵强。2、两次庭审直至鉴定检材的确认过程中，***均坚称自己持有的合同是原件，另一份原件在**朝手中。因此，本案关键在于查明***提交的合同原件中是否含有一个“和”字，一审法院纠结于网上立案上传的合同与庭审提交合同不一致无任何意义。合同约定的付款办法与基础部分另行计费并不冲突。基础部分作为整个工程的基础，必定是首先进行施工的项目，诉讼双方关于该基础部分的计价约定在合同当中并不违背常理，且该约定只是约束了工程款的结算节点问题，与工程量问题并不冲突，一审法院贸然认定基础部分不再另行计价有悖客观事实。综上所示，一审法院违背双方意愿，不通过鉴定即擅自作出不利于**朝一方的判决，请求二审法院依法改判，维护**朝一方的合法权益。

***辩称，合同原件不需要鉴定，其他意见同***方上诉状意见。

***上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，发回重审，或改判驳回**朝诉讼请求，判令**朝退还***多支出施工款851604元。2、本案诉讼费由**朝负担。事实与理由：一、一审法院采信未质证证据，歪曲、杜撰判决依据。1、一审判决称“原告与***之间约定按图纸内容，图纸显示建筑面积15810平方米。”合同中“以工程图纸包含的全部内容”系合同“承包范围”的纳定，而非“结算办法”的约定，即双方约定“干哪些活”而非“干多少活（工程量）”。现图纸显示的工程中有水电、防水及粘砖等项目，**朝没有按约定完成工程量，应依法扣除相应工程款。2、一审判决称“原告所持施工图纸显示建筑面积15810平万米···”。而一审庭审时，**朝并未提交图纸，当然也未对图纸的真实性予以质证。一审法院采信未经质证的证据，违反法律规定。二、对工程量有争议法庭应组织鉴定。**朝主张的工程量是15430.36平方米，***主张的工程量是14669.2平方米。由于合同中未约定工程量结算办法，一审法院认定***与鸿华公司之间的约定和结算办法**朝并不知情，对**朝没有拘束力，同理，**朝在诉讼前，单方面委托对施工面积进行了鉴定，***并不知情，鉴定结果同样对***也没有拘束力。**朝主张按照15430.36平方米结算，法院应向**朝释明对单方面鉴定结果进行申请鉴定的权利和义务，如**朝拒绝申请鉴定，应视为其举证不能。现一审法庭未履行释明义务，毫无根据的采信有异议的单方证据，显属违法。三、一审法院以间接存疑证据否定无争议直接证据，判决违法。首先，***与**朝的《工程承包合同》约定，**朝承包的工程范围是“以工程图纸包含的全部内容”。对上述合同约定双方不持异议，也无法做出其他疑义解释。该约定系书面证据，也即直接证据；**朝提交的证人证言系言词证据也即间接证据。一审法院依可变存疑的间接证据否定不变的直接证据，显系枉法裁判。其次，直接证据（合同）并非对“干什么活”约定不明，除明确“承包范围”“以工程图纸包含的全部内容”外，还明确每平方米305元的单价，不包含“基础机械挖方部分”。如果每平方米305元的单价也不包括水电、防水及粘砖，又为何不在合同中明示呢？再次，“15430.36平方米”系**朝诉讼中的证据，而非诉讼请求。一审法院将审理中的证据当做诉讼请求判决，于法有悖；又次，***与**朝合同约定“工程质量、建筑工期按甲方给建设单位签订的合同执行”，***与原发包人合同约定建筑面积“以最终审定的竣工面积为准”。同一工程，原发包人与建设单位的最终审定的《建筑工程结算书》明确显示结算建筑面积为14669.2平方米，***与原发包人据此据算，而与**朝签订的工程量却是15810平方。综上，一审判决采信未质证的证据，违反民事证据规则的有关规定，应依法撤销并予以改判，以维护法律尊严和***的合法权益。

**朝辩称：一、***于2020年1月21日已经收悉原审判决书，但**朝却在4月初才收到一审法院寄来的上诉状，此时原审已经报结，卷宗早已呈交二审法院，这期间***未曾知悉任何**朝上诉的消息，***怀疑**朝超过上诉期提起上诉，请贵院予以核实。以下答辩意见不代表***认可**朝超期上诉的程序问题。二、一审判决关于***反诉部分的事实查明清楚，说理充符合客观常理，依法应当予以维持。三、***提供给**朝的施工图纸面积为15810平方米，而**朝请求按照鉴定面积15430.36平方米主张工程款，是对自己权利的处分，未损害**朝的任何权利。至于***与鸿华公司之间如何结算同样是其对自己权利的处分，同样不应当损害**朝的利益。因此，原审法院采纳15430.36平方米作为计算工程款的依据符合双方利益。四、**朝已经依约完成了所有的施工内容，至于水电、防水、外墙粘砖、门窗等工程，一审法院已经查明清楚，该部分工程不属于《工程承包合同》约定的施工范围。且***在2016、2017、2018连续三年向**朝支付剩余工程款的行为足以证实其认可下欠工程款的事实，因此，其要求返还该部分项目施工“多支付”的80多万元工程款一事完全不符合客观常理。五、**朝在施工完毕后一直在向***主张支付剩余工程款，但***每年只给一点，这也是导致本案最终走向诉讼的根本原因，***诉称**朝施工违约导致不能决算不能成立。因此，原审法院认定***支付下欠工程款的利息符合法律规定。

信德公司、鸿华公司均对二上诉人的上诉不发表意见。

**朝向一审法院起诉请求：1．判令***、鸿华公司立即支付**朝工程款1030045.22元，自2015年1月24日起按照同期人民银行贷款利率核算利息；2、判令信德公司在欠鸿华公司及***建设工程价款范围内对**朝承担责任；3．诉讼费、评估费由被告承担。

***向一审法院提出反诉请求：1、判令**朝退还多支付的工程款851604元；2、诉讼费由**朝承担。

一审法院认定事实：信德公司将桐柏阳光半岛7、8、9#楼承包给鸿华公司，***是鸿华公司的项目经理，是该项目的实际施工人。2012年9月18日，新南洋公司（乙方）与***（甲方）签订一份《工程承包合同》，该合同第二条约定：“工程名称：桐柏县阳光半岛小区7、8、9号楼”；第三条约定：“承包范围：以工程图纸包含的全部内容，砼甲方必须采用商品砼”；第五条约定：“承包价格：按建筑面积305元／㎡（不含基础机械挖方部分）［或（不含基础“和”机械挖方部分）］，甲方负责建材，周转材料由乙方负责购买使用”；第六条约定：“①付款办法：基础工程结束，甲方付基础工程价款的80％；②主体工程每两层结束，甲方付工程价款的80％；③下余20％待工程验收合格后一月内付清”。双方对该合同的第三条、第五条括号内备注的内容意见不一。第三条关于承包范围，**朝认为只含工程中的土建部分，不包含其它施工内容；***认为，合同约定是“以工程图纸包含的全部内容”，就是**朝施工完成后，需达到自己向建设单位交工的标准，包含了水电、门窗、防水、刷漆等所有图纸的全部内容。合同第五条关于是否包含基础部分，**朝称合同签订后，**朝即在双方所持合同原件上均添加了“和”字，即**朝所提交合同内容为“不含基础（和）机械挖方部分”；***认为**朝提交合同中的“和”字是自己单方添加的，双方当时所签合同中没有“和”字，所提交的合同内容为“不含基础机械挖方部分”，**朝称***提交的合同是复印件而非原件。**朝申请对***提交的合同是否是原件进行鉴定，***因不能分辨自己所持合同哪一份是原件而提交两份合同予以鉴定。因预交两份合同的鉴定费双方意见不一，鉴定暂时无法进行。**朝在网上立案时上传合同的原件与庭审时提交的合同原件中的“和”不一致，二者中“和”字在书写方法和添加位置上明显不同。还查明，信德公司与鸿华公司、鸿华公司与***之间的工程款按建筑面积14669.2平方米已全部结算并支付完毕，涉案工程于2014年12月23日经竣工验收合格。**朝所持图纸显示建筑面积是15810平方米。在诉讼前，**朝单方委托对施工面积进行了鉴定，鉴定案涉工程的建筑面积为15430.36平方米，现**朝以此建筑面积请求***支付所欠工程款。截止2018年2月***已向**朝支付工程款4446260元。

一审法院认为，本案的争议焦点有三。1、合同约定“按建筑面积305元／㎡”，是仅指土建部分的价格，还是包含有水电、门窗、防水、刷漆等所有图纸全部内容的价格；2、就本案的基础工程部分，是否应另行计算工程款；3、***的反诉请求能否支持。关于第一个焦点，首先，**朝提供证人证明案涉工程的防水、粘砖是***直接联系他人施工并结算，合同起草人也说明了305元／㎡只是工程土建价格，***无证据证明其主张。***辩称土建部分之外的工程**朝拒绝施工，为按工期完工，其它项目无奈之下另找他人施工。一审法院认为，根据施工实际情况，防水和电线管道等内容施工，在工程施工之初就需要同步进行，如**朝拒不按照合同约定施工，***有权解除合同。其次，截止2018年，***仍在持续向**朝支付工程款，该行为与其反诉请求不符。***这一辩解理由不符合实际，一审法院不予采信。合同约定以305元／㎡计算工程款，不应包含土建之外的其它部分。关于第二个焦点，首先，**朝自称签订合同后自己在双方所持合同上均添加了“和”字，但**朝在网上立案时上传合同的原件与庭审时提交合同中的“和”字在书写方法和添加位置上明显不同。其次，从合同第六条约定的付款内容分析，未约定基础工程价款另20％的给付时间和方法，因此判断付款时间和方法符合按全部建筑面积以305元／㎡计价、基础部分不再另行计价的情形。**朝提供的现有证据，不能支持其主张。关于第三个焦点，案涉工程中除**朝施工之外的其它工程，因是***方自己联系的施工人员、商定价格并支付工程款项，其所提供证据不能证明其主张，其反诉请求不予支持。关于**朝、***之间的施工面积如何计算。一审法院认为，虽然信德公司与鸿华公司、鸿华公司与***之间是按建筑面积14669.2平方米结算的，但**朝所持施工图纸显示建筑面积是15810平方米。***之间的约定和结算方法**朝并不知情，对**朝不应当有拘束力。**朝与***之间约定按图纸内容，图纸显示建筑面积是15810平方米，现**朝以建筑面积15430.36平方米主张权利，应予支持。关于利息部分，因涉案工程于2014年12月23日经竣工验收合格，按合同约定应于2015年1月24日将工程尾款支付完毕，未支付部分可自此日起计算。截止2018年2月***已向**朝支付工程款4446260元应扣除。《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***于判决生效后三十日内，支付下欠新南洋公司工程款259999.8元（15430.36㎡×305元／㎡－4446260元）及利息（以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2015年1月24日起至款项付清之日止）；二、驳回新南洋公司其它诉讼请求；三、驳回***的反诉请求。***如未按上述判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14070元，新南洋公司负担10000元，***负担4070；反诉费6158元***负担。

本院二审期间，各方均未提交新的证据。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方均应按照合同约定主张权利和履行义务。本案争议的焦点主要有二：一是双方合同约定的施工的内容是否包含基础和水电、门窗、防水、刷漆等部分，二是本案双方工程面积应按为多少进行结算。关于第一个争议焦点，**朝上诉称不含基础部分，理由是双方合同上均有其本人在“不含基础机械挖方部分”的基础和机械开挖中间手写加上了“和”字，双方对是否添加有和字存在争议，**朝网上立案上传的合同和开庭提交的合同也不一致，且对于本案合同约定内容是否包含基础部分，应当结合整个合同来解释，双方合同第六条付款办法明确约定：“①付款办法：基础工程结束，甲方付基础工程价款的80％；②主体工程每两层结束，甲方付工程价款的80％；③下余20％待工程验收合格后一月内付清”，该条明确约定包含基础工程并对基础工程的付款进行了约定，故一审判决不进行鉴定并认定双方合同约定包含基础部分，并无不当，**朝的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于***上诉称双方合同约定的内容还包含水电、门窗、防水、刷漆等等部分，应扣减**朝未施工部分工程款的问题，该合同第六条明确约定了基础工程和主体工程的具体付款，并未约定***上诉部分工程的付款，该***上诉所称的该部分工程直接由***另行安排他人施工并结算，在本案诉讼前，***也并未对此提出异议。结合本案合同起草人的陈述，能够认定双方合同约定的施工内容不包含***上诉的水电、门窗、防水、刷漆等部分。

关于第二个争议焦点，**朝和***的结算面积问题，一审法院依据的**朝单方委托的鉴定结论确定工程面积，***对该鉴定结论虽有异议但并未提交相反证据予以反驳，信德公司与鸿华公司、鸿华公司与***之间建筑面积结算**朝并未参与，对**朝并无约束力，且本案**朝与***合同内容系主体和基础部分，和整个工程的计算建筑面积方法并不一致，故一审法院认定本案双方工程的结算面积并无不当，***的该上诉理由亦不能成立。

综上所述，**朝、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30570元，由上诉人**朝负担10342元，上诉人***负担20028元。

本判决为终审判决。

审判长　　龚跃伟

审判员　　李君彦

审判员　　王　生

二〇二〇年四月二十七日

书记员　　杨　璐