河南鸿华建设集团有限公司、南阳市恒基混凝土有限责任公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫13民终3866号

上诉人(原审被告)：河南鸿华建设集团有限公司，住河南省南阳市卧龙区七一路123号。

法定代表人：张锐，任总经理。

委托诉讼代理人：裴鸿基，男，系公司员工。

委托诉讼代理人：张弛，河南问鼎律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：南阳市恒基混凝土有限责任公司。住所地：南阳高新区岗王庄村。

法定代表人：李志国，任董事长。

委托诉讼代理人：李健，上海市海华永泰（西安）律师事务所律师。

上诉人河南鸿华建设集团有限公司（以下简称河南鸿华公司）因与被上诉人南阳市恒基混凝土有限责任公司（以下简称南阳恒基公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初7317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

河南鸿华公司上诉请求：一、撤销（2020）豫1303民初7317号民事判决书第一项，改判河南鸿华建设集团有限公司向南阳市恒基混凝土有限责任公司支付货款1449808元（不服金额203897元）二、本案的诉讼费、保全费由南阳市恒基混凝土有限责任公司承担。事实和理由：1.一审法院酌定在合同价款基础上每立方增加15元，C30到C35之间按增加15元计算毫无依据。首先，本案双方当事人未签订买卖合同，双方对供货价格产生争议，一审法院根据法律规定及庭审认定本案应按照交易习惯确定价格并无不当。但是应首先参照案涉双方的交易习惯来确定价格。庭审中已经查明“南阳恒基公司称双方在2010年本次供货之前合作的供应项目价格为C15/230元”，应当按照合同双方交易习惯价格确定。其次，一审参考2012年2月西苑小区签订的合同确定价款明显不当，因为该合同的定价中已经包含了运费。该合同内容运费一栏中，无论五公里以内，还是五公里以外都没有约定运费的单价，说明此种价格已经包含了运费，另外本案南阳恒基公司提供的另外五份与其他单位签订的商砼合同中，只有一份合同约定了运费，其他合同都约定的各标号的单价都已经包含了运费，根据交易习惯，一审法院在认定中也应当将认定的单价包含了运费，酌情每立方米增加15元属于事实认识错误。再次，南阳恒基公司只能说明其主张每立方的单价包含运费，但没有举出实体证据证明运距能够影响混凝土的价格，也未提供证据证明涉案项目与其他项目的距离差异性，南阳恒基公司提供的五份合同中也并没有体现出运费的差异性。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十、第九十一条第（一）款的相关规定，南阳恒基公司未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。一审法院酌定每立方增加运费15元属于适用法律错误，不能作为本案价款认定。最后，南阳恒基公司在庭审中已经认可了C15/230元每立方，除装卸方式及添加剂另外计算外，每增加一个编号增加10元。双方的合同中也有显示，说明此种规定属于一般的商品砼交易习惯。一审法院酌情在C30到C35之间按增加15元的认定增加了河南鸿华公司的负担，应当依法予以改判。2.河南鸿华公司不存在违约行为，不应当判令河南鸿华公司承担违约责任。违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定而依法应当承担的民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约责任的前提是需要有违约方，本案中双方并没有签订合同，由于南阳恒基公司不按照约定的价款进行结算，致使河南鸿华公司在履行合同中没有按照约定进行汇款，本案的违约方为南阳恒基公司。河南鸿华公司并不存在消极不履行汇款行为，因此违约金并不应由河南鸿华公司承担。一审法院认定违约金由河南鸿华公司承担属于认识错误，应当依法予以改判。综上，一审法院酌定在合同价款基础上每立方增加15元的认定毫无依据，且河南鸿华公司不应当承担本案的违约金。

南阳恒基公司辩称，1.一审法院认定西苑小区项目合同价款基础上每立方增加运费15元，C30到C35之间按增加15元正确。双方未签订书面买卖合同是因为双方是通过熟人介绍认识，故南阳恒基公司先送货至案涉项目供河南鸿华公司使用。双方口头约定不会让南阳恒基公司吃亏，但并未就混凝土价格进行明确约定。南阳恒基公司不认可河南鸿华公司所称双方口头协商价格为C15/230元，双方对供货价格存在争议。河南鸿华公司称根据双方交易习惯来确定供货价格，但双方此前并无业务上的往来，C15/230元的价格系南阳恒基公司与案外人成交价格与本案无关，混凝土定价需考虑多方因素决定。南阳恒基公司向案涉项目供应混凝土的时间为2010年至2012年时间较久，从南阳恒基公司提交的混凝土信息价看C15的价格从260元-310元之间浮动，也体现了混凝土价格随市场进行变动。在合同无关于混凝土价格明确约定情况下，单一按照C15/230元的价格结算对南阳恒基公司显然不公。根据南阳恒基公司提交的南阳市造价信息办公室公布的混凝土信息可知，混凝土信息价C15-C30基本遵循每加一个标号增加10元，但从C30-C45每增加一个标号最少增加15元。一审法院对于C15-C30的单价未增加10元已经对南阳恒基公司进行了酌减，故对于C30-C45按照每立方增加15元并无明显不当。根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”一般举证原则，对于河南鸿华公司称双方口头协商价格为C15/230元的事实，应当由河南鸿华公司就该主张进行举证，否则应当承担举证不能的不利后果。同时，一审法院认定“同时考虑到两次供货的运距问题，酌定在该合同价格基数上每立方增加运费15元”正确。根据南阳恒基公司举证的近似时期混凝土买卖合同出厂单价显示，C15的价格从255-270元不等，即使按照河南鸿华公司主张的C15/230元运费的价格也达不到不同时期南阳恒基公司出售的商品砼价格，合同价格中是否包含运费亦属于南阳恒基公司定价考虑因素之一。运输费用需考虑与项目的运距，运距较远南阳恒基公司运输成本上升，混凝土单价必然需要调整。一审法院参考西苑小区项目混凝土单价实属不公，从南阳恒基公司至西苑小区项目地图距离为4.4公里，而至案涉项目地图距离为14.7公里，本应最少加价30元，南阳恒基公司虽然认为一审法院加价较少，但仍尊重原审法院判决权威。2.河南鸿华公司未及时足额支付货款的行为构成违约，应当按照法律规定承担逾期付款的违约责任。南阳恒基公司在案涉项目供货结束后多次找到河南鸿华公司索要拖欠混凝土货款，但河南鸿华公司以各种理由推脱。根据南阳恒基公司的举证，河南鸿华公司承认欠款事实，但迟迟未向南阳恒基公司支付拖欠货款，故南阳恒基公司诉至法院通过司法途径解决，并非河南鸿华公司所称系南阳恒基公司的原因导致双方未能办理最终结算。另一审法院以起诉之日（2020年9月30日）计算逾期付款违约金对南阳恒基公司实属不公，南阳恒基公司认为应从最后一次供货日（2012年10月31日）计算逾期付款违约金。河南鸿华公司长期拖欠南阳恒基公司混凝土货款行为已经构成违约，支付逾期付款违约金符合法律规定。

南阳恒基公司向一审法院起诉请求：1、判令河南鸿华公司向南阳恒基公司支付拖欠的货款3813922.6元及至实际付款之日止的逾期付款利息（暂计至2020年9月27日为2179219元）。2、本案诉讼费、保全费、保函费由河南鸿华公司承担。

一审法院认定事实：南阳恒基公司系自然人投资控股的有限责任公司，其经营范围为商品混凝土、水泥制品的加工、销售等。河南鸿华公司系自然人投资控股的有限责任公司，其经营范围包含建筑工程施工总承包壹级，市政公用工程施工总承包贰级等。2012年，南阳恒基公司为南阳建工、建工集团、杨会军项目、康达加油站、长江路、三里桥、312国道、天山路、陆德鸿华项目共9个项目供应商砼，但均未与买受人签订供货合同。其中陆德项目南阳恒基公司供应了商砼13565.46方。现南阳恒基公司以河南鸿华公司未全额向南阳恒基公司支付货款为由诉至法院，双方引起纠纷。庭审中，河南鸿华公司对南阳恒基公司提交的陆德鸿华项目用砼总方数13565.46方及供货明细无异议，该供货明细单显示“合计方量13565.46。”2013年12月18日对方已对账。庭审中南阳恒基公司诉称，南阳建工、建工集团、杨会军项目、康达加油站、长江路、三里桥、312国道、天山路该8个项目由河南鸿华公司与南阳建工集团合作施工，陆德鸿华项目则是河南鸿华公司借用南阳建工集团资质施工。双方当事人之间未签订供货合同，南阳建工集团也未与原告签订供货合同，上述9个项目原告累计供应商砼26206.96方。对上述事实，河南鸿华公司称，对“南阳建工、建工集团、杨会军项目、康达加油站、长江路、三里桥、312国道、天山路”8个项目与本公司无关，约定价款也不知情，不予质证，南阳恒基公司应与建工集团进行核算。诉讼中南阳恒基公司申请追加南阳建工集团作为第三人出参加诉讼，法院通知建工集团参与双方当事人的庭前证据交换，南阳建工集团称南阳恒基公司与本公司自2009年开始合作，“南阳建工、建工集团、杨会军项目、康达加油站、长江路、三里桥、312国道、天山路”8个项目均是南阳建工集团承建的项目，双方未签订合同，仅口头约定Ｃ15／230元，每增加一个标号增加10元。该8个项目南阳恒基公司所提交的对账明细无异议，但自2015年最后一次付款50万元后双方账目货款已经结清，南阳恒基公司一直未向本公司要钱，也认可账目结清。对河南鸿华公司的提交的转款凭据及收据真实性无异议，且表示转款凭据及收据中所发生的数额均是河南鸿华公司与南阳恒基公司供货时发生的往来，与南阳建工集团无关。庭审中，河南鸿华公司提交2012年1月21日转账凭条一份，该凭条显示刘高坪作为付款方通过南阳市商业银行以6224××××3856账户向收款人黄敬泽6224××××4227账户转账40万元；同时提交6份收据：2012年3月12日ＮＯ：017939收据：“今收到河南鸿华建设集团有限公司人民币伍拾万元整，系付商砼款（承兑）”；2012年3月15日ＮＯ：017940收据：“今收到河南鸿华建设集团有限公司人民币伍拾万元整，系付商砼款（承兑）”；2012年5月30日ＮＯ：0002865收据：“收款单位河南鸿华建设集团有限公司人民币贰拾万元整，收款方式：承兑，系付商砼款（承兑）”；2016年2月7日ＮＯ：0090664收据：“今收到路德商砼款人民币壹拾万元整”；2017年1月26日ＮＯ：3937284收据：“收款单位河南鸿华建设集团有限公司人民币壹拾万元整，收款事由路德商砼款”；2013年2月7日ＮＯ：0325881收据：“今收到建工集团人民币叁拾万元整，系付砼款。”以上收据均加盖南阳恒基公司的财务专用章，并由出纳或收款人或经办人签字。以上合计金额为210万元。对转款凭据，南阳恒基公司认可收到该款项，但认为刘高坪为建工集团工作人员，其作为前述9个项目的管理人，该40万元转款系前述9个项目中的部分货款，并提交网上下载的建工集团截图两张，截图显示刘高平系建工集团工作人员。河南鸿华公司辩称，转款人刘高坪并非原告提交截图中的“刘高平”，转款人刘高坪虽不是河南鸿华公司工作人员，但其兄弟刘高伟系路德项目的负责人之一，刘高伟委托刘高坪代河南鸿华公司向南阳恒基公司付款。对以上6份收据，南阳恒基公司对2016年2月7日、2017年1月26日收款共计20万元予以认可，对2012年3月12日、2012年3月15日、2012年5月30日、2013年2月7日产生的四张收据真实性无异议，但否认该四张单据中所收到的款项系支付路德项目的货款，南阳恒基公司认为其中有前述9个项目总款数中的部分货款。南阳恒基公司主张因双方未签订供货合同，价格应参照南阳市造价信息办发布的信息价确认，另混凝土价格需要综合考虑材料价格添加剂、卸货方式、运距等因素综合判断，按照国家施工规定，冬季需要添加防冻剂，防冻剂每立方米加10元，如果采用气泵的方式，需要加价20元。运费需要考虑运距，运距在5公里以外加价15元，5公里到10公里之内加价20元，10公里到20公里加价30元，穿行市内道路需要加价10元，因为路德项目当时未开发，路况较差，也需要加价。南阳恒基公司在考虑各种因素基础上来确定混凝土价格。庭审中河南鸿华公司辩称，双方未签订合同，仅口头约定Ｃ15／230元，Ｃ20／240元，每增加一个标号价格增加10元，另，有防冻剂的增加10元，气泵运送再加20元。证据交换阶段，第三人南阳建工集团称与南阳恒基公司合作案涉前8个项目时，双方也未签订合同，仅口头约定Ｃ15／230元，每增加一个标号增加10元。另查明，南阳恒基公司庭审中提交了南阳工程造价信息发报价表显示，2011年11月Ｃ15为305元每立方米，每增加一个标号，增加10元，Ｃ35为350元每立方米；2012年1月和2012年3月Ｃ15为295元每立方米，每增加一个标号，增加10元，Ｃ35为340元每立方米；2012年5月和2012年7月Ｃ15为300元每立方米，每增加一个标号，增加10元，Ｃ35为345元每立方米；同时南阳市恒基公司还提交了2011年4月至2012年7月期间恒基公司与其他工地的供货合同，显示商品砼的Ｃ15供应价格从230元到280元不等。其中2011年4月与曼哈顿商业广场供货合同Ｃ15合同价为270元；2012年2月与西苑小区住宅楼供货合同显示Ｃ15合同价为230元；2012年5月麒麟首府供货合同显示Ｃ15合同价为280元；2012年6月华祥光电厂房供货合同显示显示Ｃ15合同价为255元；另Ｃ15到Ｃ30之间每增加一个标号增加10元，Ｃ30到Ｃ35之间均为增加15元。

一审法院认为，一、关于本案承担责任的主体问题，法院认为本案系买卖合同纠纷，根据合同相对性，应由合同签订方承担相应的法律责任。本案南阳恒基公司起诉时起诉了河南鸿华建设有限公司并在诉状中陈述称其向河南鸿华建设有限公司陆德工地供应商混砼，河南鸿华公司对此予以认可，双方虽然未签订书面的买卖合同，但建立了事实上的买卖合同关系。南阳恒基公司为出卖人，河南鸿华公司为买受人。诉讼中，南阳市恒基公司提供了向南阳建工、建工集团、杨会军项目、康达加油站、长江路、三里桥、312国道、天山路8个项目工地供货的清单，认为这8个工地与鸿华公司的陆德工地均系河南鸿华公司和建工集团公司合作施工或是陆德工地由鸿华公司借用建工集团的名义进行的施工，并据此要求追加建工集团作为第三人参加诉讼。法院为便于查清案件事实，通知建工集团参与了双方当事人庭前的证据交换，建工集团和河南鸿华公司对南阳恒基公司陈述的双方系合作施工和借用资质施工均不予认可，南阳恒基公司也未提供相关的证据。故对南阳恒基公司要求追加建工集团作为第三人的请求不予准许。二、关于南阳恒基公司主张的货款数额问题。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。…”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方未签订书面买卖合同，双方对供货的数量经确认无异议。但对供货价格存在争议。结合双方庭审举证及陈述，南阳恒基公司称双方在2010年本次供货之前合作的项目供应价格为C15／230元，但本次供货双方口头协商河南鸿华公司不让南阳恒基公司亏本，河南鸿华公司对南阳恒基公司陈述不予认可，认为双方口头协商价格为C15／230元。庭审中南阳恒基公司提交了南阳工程造价信息发报价表，主张供货的价格按市场发布价确认。结合双方庭审提交的同时期其他项目商品砼的供货合同显示，合同价款均未按照市场发布价且明显低于市场价值，说明按照一般商品砼交易习惯，商品砼的供应价格未按照市场发布价执行，因此南阳恒基公司主张按市场发布价计算货款法院不予采信。庭审中结合交易习惯及双方陈述，同时参照双方举证的同时期的供货合同，其中2012年2月西苑小区合同的签订日期与南阳恒基公司本次供货日期最为接近，但同时考虑到两次供货的运距问题，法院酌定在该合同价格基础上每立方增加运费15元，C30到C35之间按增加15元计算。综上，南阳恒基公司向河南鸿华公司供货共计货款为金额3683842.3元。庭审中南阳恒基公司对河南鸿华公司提供的付款210万元真实性均无异议，但认为2012年1月21日刘高平转账40万元应系建工集团支付的货款，对此南阳恒基公司及建工集团均不予认可，南阳恒基公司也未提供其他证据予以推翻该证据，故对南阳恒基公司该称述法院不予采信。法院确认河南鸿华公司已支付货款210万元。南阳恒基公司向河南鸿华公司总供货金额3753705元扣除鸿华公司已支付的货款210万元，现河南鸿华公司仍下欠南阳恒基公司货款1653705元。三、关于本案诉讼时效的问题，本案南阳恒基公司最后一次的供货日期为2012年10月31日，河南鸿华公司最后一次付款的日期为2017年1月26日。庭审中河南鸿华公司称南阳恒基公司自最后一次付款后未向其主张权利，对此南阳恒基公司予以否认，从庭审中南阳恒基公司提交的2020年通话录音及双方陈述也可以看出双方之间一直就供货价格进行协商，因价格未商定导致货款未及时支付，南阳恒基公司并未放弃向鸿华公司主张权利，因此河南鸿华公司称本案超过诉讼时效的辩称法院不予支持。四、关于南阳恒基公司请求河南鸿华公司按约定支付违约金问题。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2020】17号）第十八条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50％计算逾期付款损失。”本案中，因双方均未提供证据证实双方对违约责任进行了约定，因双方就供货价格问题一直未协商一致，也未约定最后的付款期限。对违约金部分南阳恒基公司可自起诉之日即2020年9月30日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率为基础加计50％计算逾期付款利息至货款付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、判决生效后十日内被告河南鸿华建设集团有限公司向原告南阳市恒基混凝土有限责任公司支付货款1653705元及利息（利息自2020年9月30日按全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率加计50％计付逾期付款利息至款付清之日止）。二、驳回原告南阳市恒基混凝土有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费53751元，保全费5000元，由被告河南鸿华建设集团有限公司负担24683元，原告南阳市恒基混凝土有限责任公司负担34068元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，南阳恒基公司与西苑小区工地地图距离2.9公里，南阳恒基公司与本案工地地图距离14.6公里。

本院认为，本案的争议焦点为1.涉案标的物价款数额应为多少。2.河南鸿华公司是否应当承担违约责任。双方对涉案标的物数量无异议，关于涉案标的物价款数额应为多少，每个标号是否应在每立方基础上增加15元运费,c35应否增加5元。因本案工地距南阳恒基公司的距离较远，一审法院酌定在认定的价格基础上每立方增加运费15元，C35按增加5元计算衡平了双方的利益，处理并无不当。关于河南鸿华公司是否应当承担违约责任，因双方均未提供证据证实双方对违约责任进行了约定，且双方就供货价格问题一直未协商一致，也未约定最后的付款期限，一审法院依据相关规定让河南鸿华公司承担自起诉之日起的违约金处理适当。

综上所述，河南鸿华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53752元，由河南鸿华公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李新华

审 判 员　罗　军

审 判 员　杨　乐

二〇二一年八月十八日

法官助理　赵　琳

书 记 员　张　洋