某某、河南宏巨建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫02民终2831号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1976年6月2日生，住河南省封丘县。 委托诉讼代理人：***、***，河南启文律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人(原审被告)：河南宏巨建筑工程有限公司，住所地开封市复兴大道世***小区办公楼二楼西201,统一社会信用代码9141020068816773XB。 法定代表人：尚娟娟，总经理。 委托诉讼代理人：于是雨，河南典策律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，公司员工，代理权限为特别授权。 被上诉人(原审被告)：河南宏业置业有限公司，住所地开封市复兴大道世***小区办公楼三楼,统一社会信用代码91410200719133007B。 法定代表人：**，总经理。 上诉人***因与上诉人河南宏巨建筑工程有限公司（以下简称宏巨公司）、被上诉人河南宏业置业有限公司（以下简称宏业公司）建设工程合同纠纷一案，不服开封市**区人民法院（2019）豫0202民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销开封市**区人民法院（2019）豫0202民初1506号民事判决的第一、三、四项；2.改判宏巨公司支付***工程款9841164.41元，并按照日万分之五的标准以9841164.41元为基数补偿***自2017年8月26日至实际付清之日的利息损失（原判决支持工程款5257089.85元，上诉人不服金额为4584074.56元）。3.判令宏巨公司、宏业公司退还履约保证金500000元，并按照月息1.5分支付自2015年6月5日起至实际支付之日止的利息；4.判令宏巨公司、宏业公司支付拖延支付工程进度款期间的利息971189.36元；5、判令宏巨公司赔偿因其延期支付工程款造成***被起诉的案件受理费、交通费等损失100000元；6、改判宏业公司和宏巨公司对欠付工程款、损失等承担连带支付责任。7、本案一审、二审诉讼费全部由宏巨公司、宏业公**担。事实和理由：原审法院在案件审理过程中，遗漏对宏业公司、宏巨公司《建设工程施工合同》效力的认定，同时在认定宏巨公司与***《世***安置房小区3号楼项目责任部责任承包协议》无效情况下对协议约定的让利、管理费、安全文明考评费、安全文明施工奖励费、材料二次搬运费、夜间施工增加费、冬雨季施工增加费、住房公积金等不计取费用的认定适用法律错误，对于税金、欠付工程款的利息损失标准、保证金、工程款利息、垫付费用、所谓的借款利息、竣工时间、施工节点等均出现法律适用及事实认定上的错误；在宏巨公司没有中标前就安排实际施工人进场施工，中标合同无效，宏业公司应对与宏巨公司串标行为承担连带责任。一、宏巨公司、宏业公司间中标合同即《建设工程施工合同》无效。各种证据显示，宏业公司在没有中标前就已经确定由宏世公司作为施工单位，并由***等进场施工，因此宏业公司和宏巨公司针对世***小区签订的建设工程施工合同因违反招投标程序而属于无效合同，原审法院未对此进行分析，应予以纠正。同时宏巨公司、宏业公司股东一致、实际控制人一致、相互间转账频繁，故宏业公司应在没有招标前就确定宏巨公司为施工单位的欠付工程款等承担连带支付责任。二、《世***安置房小区3号楼项目责任部责任承包协议》为格式文书，7栋楼内容完全一致，且是在各栋楼主体基本封顶后无奈签订。同时，因***不具备施工资质，协议无效，协议中对让利的约定也无效，***不应当让利8％，即2166023.26元。在责任承包协议无效，让利约定也无效的情况下，原审法院继续要求***在施工人实际支出夜间施工增加费、冬雨季施工增加费、安全文明考评费、安全文明施工奖励费、材料二次搬运费、夜间施工增加费、冬雨季施工增加费、住房公积金等费用却不计入总造价的鉴定价的基础上再让利8％，违反协议的约定，也违反***的真实意思，极其不公平。三、责任承包协议作为格式文书，协议无效，***不应当再支付宏巨公司2％管理费；已经支付的管理费43232.50元＋124018元＋50175元＋17974.45元＋113307.26元=348707.21元应当返还。四、安全文明考评费、安全文明施工奖励费、材料二次搬运费、夜间施工增加费、冬雨季施工增加费从施工日志可见是施工过程中实际发生的费用，原审法院以没有相关证据支撑否定该部分价款与事实不符，且关于该部分费用不进行计取的约定是宏巨公司利用其优势地位同***等签订，协议无效，该部分约定也应无效。住房公积金属于规费，鉴定意见没有将该部分进行造价并计入总工程造价中，明显不合理。《住房城乡建设部财政部关于印发〈建筑安装工程费用项目组成〉的通知》（建标［2013］44号）一、《费用组成》调整的主要内容（一）建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金（见附件1）。其中：社会保险费、住房公积金、工程排污费都属于规费，属于建设工程成本的组成部分，属于必须计入工程总价的项目。《世***安置房小区3号楼项目责任部责任承包协议》中约定不计取住房公积金与上述规定相悖，且因协议无效，该部分约定也应无效。五、涉案工程税金应当按照3.477％计算，暂按照原一审判决确定的总工程款24378423.45元，应付税金为847637.78元，宏巨公司之前拨款时扣除税金118392.18元＋339622.00元＋137404.24元＋49223.04运＋310291.92元-954933.38元，经过对比应当返还***107295.6元。二审法院依法改判部分，***同意按照3.477％的税率补充交纳。宏巨公司向宏业公司提交的工程预算书中税率为3.477％；鉴定意见明确税率为3.477％。宏巨公司主张的5.477％税率是包含企业所得税2％。该企业所得税是宏业公司或宏巨公司应缴纳税款，不应当转嫁给实际施工人***。原审法院明确应当按照3.477％计算税金，却又认为多支付的税金双方已经履行，不需要宏巨公司进行返还，明显没有法律依据。六、涉案工程竣工时间为2017年8月26日，原审法院按照宏巨公司等拖延验收的2018年7月16日进行认定，与实际情况不相符；即便不按照实际竣工时间，也应按照业主实际使用时间即2017年11月26日来认定。七、宏巨公司提供的其与***签订的《世***安置小区3#楼项目部补充协议》第三条明确约定宏巨公司延期支付工程款的，以应付工程款为基数，按日万分之五即月息1.5分补偿。原审法院认为双方没有约定，与事实不符。八、***在原审庭审中根据宏巨公司提供的施工日志确定了各施工节点和应付款节点，原审法院以没有举证说明付款节点完工时间为由否定***关于要求补偿拖延支付工程进度款期间的利息损失，与事实不符。原审法院以***没有举证说明延付进度款与事实不符，依法应当进行改判。九、宏业公司作为中标通知书中唯一的发包人，应当对联合开发单位收取的***的履约保证金500000元承担共同退还责任，并按照月息1.5分支付自2015年6月5日起至实际支付之日止的利息。十、关于已付工程款的问题：（一）宏巨公司以借款名义支付的工程款，性质属于应付工程款，不应当计算利息。（二）第一次拨款中垫付费用168755.48元属于宏业公司、宏巨公司应付前期费用，没有进行鉴定造价，更不应从应付工程款中扣除。（三）第一次拨款明细中的垫付电费10347.09元，不能确定是否是3号楼所使用以及什么时候进行使用而产生的。***施工过程中一直交纳电费，不存在由宏巨公司垫付的情况。宏巨公司没有提供相应的付款凭证，原审法院仅以已经履行即认为***认可，与***相悖。（四）鉴定意见中五（二）．2挖土差价35641.26元应当计入总工程造价中。挖土工程本身不属于***承包范围，但宏巨公司前期机械挖土过程中没有另外找工人将机械挖掘的土方往外运输，***为了达到早日开工的目的，***公司要求指派工人进行配合，实际上增加了工程量。（五）鉴定意见中提出的需要证据支持的五（二）．8空调板上下表面及飘窗板下表面抹灰费用70465.77元应计入总造价中。（六）鉴定意见中提出的需要证据支持的五（二）．10地下室顶部保温板差额11862.41元应当计入总工程总价中。（七）五（二）．11空调栏杆差额196303.40元应当是调增计入总工程造价中，而非是不扣除。（八）补充鉴定意见中二次结构及装饰工程预算表序号70成品塑钢窗安装差价151682.15元及序号128项的差额53623.99元应当补计入总工程价款中。（九）宏巨公司第三次拨款时未付的大中商砼站商砼材料款10201元，在没有支付前不应当计入已付工程款。（十）***的降水18930元＋***未付降水23630元不属于***承包范围，不应计入宏巨公司已付工程款中。十一、宏业公司延期支付宏巨公司工程款，宏巨公司延期支付***工程款，造成***被施工班组多次起诉，法院判令***应当支付的案件受理费、延期支付工程款的利息以及为解决案件纠纷而支出的交通费等必要合理支出都属于***的损失，宏业公司、宏巨公司应当赔偿。 宏巨公司、宏业公司共同辩称，一、***要求宏业和宏巨公司连带承担向施工人支付剩余工程款、利息没有事实及法律依据。1.本案是宏巨公司与***的分包关系，所依据的是宏巨公司与***所签订的《世***3＃楼项目承包协议》。宏业公司与宏巨公司签订的《建设工程施工合同》与本案没有关系，该合同是否有效不是宏业公司应当承担连带责任的依据。2.宏业公司与宏巨公司都是独立的企业法人，有独立承担民事权利和义务的能力，并非一家公司。***所提交的宏业公司与宏巨公司的工商信息，宏巨公司的银行流水、付款清单不能证明二公司存在财产混同，其要求宏业公司对宏巨公司欠付的工程款承担连带责任没有依据。二、***以承包协议无效为由认为协议中对让利的约定也无效，既不符合本案事实，也违反法律规定。1.协议无效并不是全部无效，涉及协议的争议解决部分仍然有效。对此《民法典》第507条有明确规定：合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。2.根据2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于让利部分在承包协议中第五条“暂定合同价款及合同价款的形成”有约定，该约定属于工程价款的争议解决部分，属于结算条款，而8％的让利约定也属于该条款的内容之一，因此一审法院依照双方的约定让利8％并无不妥。三、宏巨公司收取管理费具有事实和法律依据。1.关于管理费，该费用在项目承包协议中第九条第6项有明确约定，并且在拨款审批单中均有***的签字确认，期间也未提出过异议，并且在实际履行中均已扣除，是双方的真实意思表示。2.宏巨公司在涉案的项目中也投入了大量的实际管理。另案**与宏巨公司纠纷（2021）豫02民终2441号一案中，**的证人**在一审接受询问时明确表示宏巨公司是有人员直接参与管理的。四、安全文明考评费、安全文明施工奖励费、材料二次搬运费、夜间施工增加费、冬雨季施工增加费、住房公积金等费用，在本案中不应计入工程造价，鉴定意见中没有将这些费用计入造价完全正确。1、关于不计入工程造价的费用部分在承包协议中第五条“暂定合同价款及合同价款的形成”第1款第②项有约定，该约定属于结算条款的内容之一，是双方的真实意思表示，无论实际施工中是否产生安全文明考评费、安全文明施工奖励费、材料二次搬运费、夜间施工增加费、冬雨季施工增加费等费用，都不应计入工程造价。住房公积金不论是否属于规费，按照协议约定住房公积金同样不应计入工程价款。五、***认为宏巨公司应按照3.477%扣除税金，明显与事实不符。1.宏巨公司提供的项目缴税明细5张及税收完税证明15张，已经证明宏巨公司已经按照5.477%缴纳了相关税费。2、合同中约定的5.477%是当时双方根据实际施工人不能全部提供购买材料的全部发票进行协商一致的结果，是双方当时的真实意思表示。协议中第九条7中有显示。3.鉴定意见中显示的3.477％是工程税率，如***能提供工程全部材料进货发票公司可按3.477％扣税，如提供不了全部材料进货发票按照工程总价款的5.477％由宏巨公司代为扣缴。税金5.477％的组成部分3.477％为营业税及附加税，2％为企业所得税（税局对建筑行业征收两种税，一种是营业税，一种是所得税；所得税征收方式一种是查账征收，一种是随征，对能提供完整材料进货发票的按查账征收，凡提供不出完整材料进货发票的，按随征2％征收）。当时如果进货都要发票价格比交2%所得税高的多，所以***在签订协议时同意按5.477％由宏巨公司代为扣缴，现在如***能提供全部材料进货发票，宏巨公司仍同意按3.477％代为扣缴，如不能提供全部材料进货发票按5.477％扣缴，两种方式可由***选择。所以下余款项在***不能提供全部材料进货发票的情况下仍应按5.477％扣缴，而不应按3.477％扣缴。六、本案的竣工日期应以竣工验收报告显示的时间2018年7月16日为准，***要求按月息1.5分计算利息没有依据。1.工程竣工后并不必然马上进行竣工验收，首先各施工项目进行自检，自检合格后报送监理单位进行预验收，需要进行整改的进行整改，整改完毕后实际施工人还需要提供完整的竣工验收材料，材料合格后才能上报等待验收。其次宏巨公司比各项目部更希望早点完工交房，因为涉案小区是安置房，每推迟一天交房，作为开发商的宏业公司和政府部门就需要多支出一天的安置费用，还需要面临业主急切要求交房的压力。所以宏巨公司不可能故意拖延验收，本小区之所以在2018年7月份才进行统一验收，是因为各个项目部前期的各项工作不完备，导致本小区的验收延迟。鉴于涉案3＃楼的验收报告中清楚的显示涉案3＃楼的竣工验收合格时间为2018年7月16日，故本案的竣工日期应为2018年7月16日。2.涉案3＃楼的补充协议***未提交原件，宏巨公司对此不予认可。即便***能够提交原件，因为承包协议属于无效协议，补充协议也应属于无效协议，补充协议中关于违约条款的约定也是无效条款。***要求按月息1.5分计算利息也没有依据。七、宏巨公司未拖延支付工程进度款，***不存在利息损失问题。1、如果按照***的上诉理由，第一次付款节点应为2015年3月25日，那么之前的拨款是不是应当视为借款。本案第一次拨付款项是2015年2月份，并未达到协议约定的第一次拨款节点，如依照***的上诉意见那么2月份的所有拨款都应当是借款，而不应是工程款。所以***的该观点不能成立。可见本案的实际拨付节点是根据实际工程进度、施工人的申请时间及宏巨公司认可后来确定的，实际上每次节点的拨付和协议上的约定并不一致。2.第二次拨款时宏巨公司已经支付给***9303512.16元，如按照协议约定的前两次拨款应为5853743元（16724.98＊1000＊35％），可以证明宏巨公司已经超额支付节点应拨付款项。3.第五次拨款是最后一次拨款，应当付至预控价的95％即10871237（16724.98＊1000＊65％）＋5519243.4（16724.98＊1100＊30％）＝16390480.4元，但最后一次拨款时，拨款总金额已经达到18376347.64元，远超宏巨公司应当支付的暂控价款，宏巨公司不存在拖延支付问题。八、关于保证金，该收据并非宏巨公司出具，宏巨公司也没有收到该笔费用，所以宏巨公司无义务返还，更不存在利息问题。九、关于已付工程款问题。关于第十条第（一）项意见：1.如宏巨公司第七条的答辩意见可知，本案的实际拨付节点与协议上约定的拨付节点不一致，拨付款项也并非按照协议上的约定拨付的，而是根据工程的进度、施工人的申请时间及宏巨公司认可后来确定的，实际上每次节点的拨付和协议上的约定并不一致，宏巨公司已经超额支付暂控工程价款。2.本案的借款是发生在实际拨付节点之外的借款，并且借条（含借款单据）上都有显示的“利息”多少的字样，如果是工程款都没有备注“利息”多少的字样，并且都发生在实际节点内，可见本案的借款与工程款有明显区别，一是时间区别，二是是否有标注利息的区别。3.关于利息226691.02元，该借款发生在第四次拨付节点和第五次拨付节点之间，同时该借款属于第四次拨付节点应付工程款之外的借款，所以在第五次拨款时扣除。补充说明：依据2016年7月13日的工程款支付审批表（第四次拨付节点）显示应付金额898722.64元，该款***公司已经先后对外拨付，涉案的借款分别为2016.7.20日800000元、2016.8.1日500000元、2016.8.17日350000元、2016.9.27日50000元、2016.10.14日200000元、2016.10.19日200000元、2016.11.14日100000元、2016.11.14日24000元、2016.11.17日56000元、2016.11.29日150000元、2016.12.8日136560元、2016.12.8日36000元、2016.12.23日400000元。第五次拨付节点的时间为2017年1月24日，当时经协商利息计算至2017年1月9日，截止到该日利息累计共计226691.02元，***已经在支付审批表以及借据签字确认。4.关于***认为的利息15400元与16700元，明显是其理解错误，***认为的15400元的利息并不存在，实际上宏巨公司仅扣除了16700元的利息。***本笔借款发生在第二次拨付节点和第三次拨付节点之间，同时该借款属于第二次拨付节点应付工程款之外的借款，所以在第三次拨款时宏巨公司扣除***借款利息32100元，后发现利息计算错误，本次实际应扣利息为16700元，宏巨公司于2015年12月8日将多扣利息15400元退还***。补充说明：依据2015年5月29日的工程款支付审批表（第二次拨付节点）显示应付金额6200875.32元，该款***公司已经先后对外拨付，涉案的借款分别为2015年8月19日100000元，2015年11月4日200000元。第三次拨付节点的时间为2015年12月2日，截止到该日借款利息为16700元，***已经在支付审批表及借据签字确认。关于第十条第（二）项意见：关于第一次拨款中垫付费用168755.48元的问题，该费用包含小区临建设施费用、投标保函费用、职工保险及招标费用，宏巨公司临建设施费共垫付427062.96元、投标保函费用共垫付193458.64元、职工保险及招标费用共垫付458922.50元，3＃楼项目部共分摊上述三项费用168755.48元，这些费用在拨付款项时均已扣除，拨款审批单上均有***签字认可，可以说明3＃楼项目部当时对分摊垫付费用的事实均无异议。关于第十条第（三）项意见：垫付电费10347.09元问题，该费用由宏业公司先行垫付295605.17元（附发票及收据），后由宏巨公司和各项目部协商后由各项目部根据实际用电电表数进行分摊，宏巨公司分摊了201861.68元，3＃楼项目部分摊了10347.09元，剩余电费由其他项目部根据电表数进行分摊。关于第十条第（四）项意见：1.宏巨公司与***签订的三号楼项目承包协议中明确约定，土方工程不是***的施工范围。2.宏业公司已经将土方工程外包，并且与东官庄村委会签订了土方工程开挖合同，该合同承包范围为土方开挖、土方开挖的准备（包括场地平整、障碍物处理、驾驶员配备）、自卸车运输、存放地铲车配合堆放、土方开挖过程等土方开挖涉及的全部内容。3.东官庄村委会在一审庭审结束后向宏业公司出具了一份证明，该证明清楚的显示土方施工是由东官庄村委会所找人员施工，与各项目部没有关系。关于第十条第（五）项意见：1.根据2021年3月4日鉴定机构组织的第二次现场勘察及询问记录第6条显示：空调板抹灰按原、被告指定的位置抽查时，空调板上表面、下表面未做抹灰，空调板侧面做抹灰，其他位置未查。所以上下表面抹灰费用不应当计取，不存在***要求的调增问题。关于第十条第（六）项意见：***提交的《建设工程施工图设计文件变更单审查表》为复印件，宏巨公司对此不认可，在庭审中宏巨公司提交的原件中并没有显示单价问题，所以该单价89元／㎡不存在，鉴定单位按定额计取并无不当。关于第十条第（七）项意见：在2021年5月8日鉴定机构补充鉴定意见书补充说明的工程造价汇总表中序号11明确显示了项目名称：空调栏杆按照定额计算与按照被告主张单价计算的差额费用，造价-196303.40元。如果宏巨公司主张有效应扣减196303.40元，如宏巨公司主张无效，则不应扣减该费用，如果***再要求增加该差额费用，鉴定造价中空调栏杆的造价就重复计算了。2.宏巨公司认为该费用应当从总造价中予以扣减，空调栏杆差额费用宏巨公司已提交实际施工人***的证明，能够证明当时的实际价格，该费用也是原告实际支出的费用，由此产生的差额费用应当予以扣减。关于第十条第（八）项意见：鉴定机构对塑钢窗做出的鉴定是据实鉴定，涉案所做的塑钢窗上半部分是推拉窗，下半部分是固定窗，鉴定机构分别计算并无不妥，况且鉴定机构鉴定意见出具后***对此也没有提出异议，因此***上诉又要求增加差价没有事实依据。2.根据2021年3月4日鉴定机构组织的第二次现场勘察及询问记录第6条显示：空调板抹灰按原、被告指定的位置抽查时，空调板上表面、下表面未做抹灰，空调板侧面做抹灰，其他位置未查。鉴定机构将空调板抹灰单列出后，该项的工程量变更为101㎡是正确的。关于第十条第（九）项意见：1.关于商砼款10201元，如果***认为由其实际支付，应提供相应的支付凭证。关于第十条第（十）项意见：1.涉及***的工程款，借据和收据中显示的就是防水人工工资款及材料款，该费用是宏巨公司代***支出的款项，并且2015年12月2日***签字认可的该次拨款2508750元中包含该两笔费用，一审法院扣减并无不妥。另在2021年5月18日**区人民法院的质证笔录中，***已对18930元防水工资认可，上诉中又不认可该款项，明显没有事实依据。***不认可的23630元防水材料款，宏巨公司已在2021年5月18日向一审法院提交了相关证据，该证据是一份收据，收据中明确写明了是世***3号、5号、6号楼的防水材料款，并且该材料款已在2016年1月20日就已经支付给了供货公司，不存在未付情况。十、该诉请与本案不是同一个法律关系，***无权在本案提出该请求；其次***与案外人的纠纷均是二者的合同关系，宏巨公司并不是***与案外人的合同当事人，根据合同的相对性原则，与宏巨公司没有关系。另外宏巨公司已按照合同暂定价足额支付，***在施工过程中拖欠他人款项是自身原因造成，导致被诉与宏巨公司没有关系。 宏巨公司上诉请求：撤销开封市**区人民法院（2019）豫0202民初1506号民事判决的第一项、第二项，依法改判或者将案件发回重审；由***承担一二审诉讼费用。事实和理由：一、涉案世***三号楼的鉴定造价为23623675.14元，该工程款包含争议项①阳台及飘窗栏杆差额费用174996元②普通砂浆与无机保温砂浆差额费用40592.24元③踢脚线未施工的差额费用72141.08元④屋面防水卷材的差额费用135438.07元⑤挑廊底部抹灰未施工的差额费用3579.71元⑥空调栏杆的差额费用196303.40元⑦扬尘污染治理费68132.36元⑧鉴定材料价格与承包协议约定价格的差额1381770.35元，宏巨公司已提供上述争议款项均不应计入工程款的证明，同时对前五项争议也向一审法院申请了鉴定，但一审法院仅以工程验收合格为由，对宏巨公司提供的证据以及客观事实置之不理，同时对宏巨公司申请的鉴定也不置可否，很明显一审法院没有客观公正的处理本案争议事项，把这些争议款项计入工程款明显错误，二审法院对此应予改判。二、一审法院把商砼运费计入涉案工程明显错误。三、一审法院将社保费用761909.59元认定为属于建设工程成本的组成部分，属于不可竞争费用，属于适用法律错误。***作为实际施工人，属于自然人，依据相关规定，其既不是社会保险费（社会保障金）的接受主体，也不是向社会保险经办机构缴纳保险费的主体，施工企业才是社会保险费（社会保障金）的接受主体和缴纳主体，并非个人。可见，社保费用的缴纳主体是施工企业，该费用属于施工企业及宏巨公司的不可竞争费用，并非实际施工人是自然人的不可竞争费用。故一审法院把社保费作为***施工的不可竞争费用属于适用法律错误。四、关于欠付工程款的税金问题，一审法院按3.477%的税率扣除是对本案事实认定错误，应按5.477%的税率扣除。1.宏巨公司提供的项目缴税明细及税收完税证明充分证明了宏巨公司已经按照5.477%的税率将世***小区所有工程款应缴纳的税金全部缴纳完毕，一审法院对下欠的工程款按3.477%的税率扣除税金明显对事实错误认定，且合同中约定的5.477%税率是双方协商一致的结果，如***能提供案涉三号楼购买材料的所有发票，宏巨公司同意按照建筑税3.477%的税率计取，否则应按照5.477%的税率计取。五、一审法院将***在工程节点外向宏巨公司借支953294.32元认定为工程款，既超出了***的诉讼请求，也是对本案事实认定错误。六、关于**法院（2019）豫0202民初2582号民事判决判决的利息136494.36元（截止2021年2月24日），宏巨公司认为应由***承担，应从工程款中扣除。一审法院对此认定不符合本案实际情况。七、一审法院认定本案的质保金期限已超过法律规定，属于适用法律错误，同时导致第一项工程款的利息部分的本金基数计算错误。1.根据双方签订的承包协议第六条的备注部分：1***证金：按双方最终决算价的3%作为工程***修金；2维修时间及内容：以商品住宅质量保证书中规定的保修范围保修期限为准。可见该条款中的***证金就是质保金，同时对退还时间的约定非常明确，是有约定的，并非约定不明。根据法律规定，有约定的应从约定，没约定的按工程竣工后两年。一审法院以该***证金不是质保金为由，却又无法做出合理解释，显然错误。2.根据住宅质量保证书的规定，涉案主体工程质保期为五年以上，故本案质保金并未到期，质保金646521.66元暂不应退还。3.退一步说，即便质保金应退还，该部分保证金也不应从2018年7月16日计算利息，应从2020年7月16日开始计算利息。一审法院第一项判决利息的基数明显错误。八、一审法院第二项将本案的鉴定费让宏巨公司全部承担错误，本案的发生并不是单独由宏巨公司引起的，而是工程竣工后，双方没有对该项目的决算价款达成一致意见才产生的纠纷，该鉴定费应由双方共同承担，一审法院判决鉴定费由宏巨公司全部承担有失公允。九、一审法院委托的鉴定机构所做出的鉴定,诸多内容与事实不符且具有一定的倾向性。宏巨公司曾对鉴定意见书两次提出异议，宏巨公司两次提出异议部分高达31条，鉴定机构仅对明显错误的部分进行了微调，其余异议部分均未根据事实情况做出任何实质性的回复及调整。基于这种情况，宏巨公司两次提出重新鉴定，一审法院均未回复，故一审法院审理程序违法，恳请二审法院依法予以纠正并委托相应的鉴定机构对涉案工程价款进行重新鉴定。 ***辩称，一、针对宏巨公司的第一个上诉理由。（一）宏巨公司在涉案工程已经验收合格情况下，对鉴定意见中阳台及飘窗栏杆、保温砂浆、水泥砂浆踢脚线、屋面防水卷材、挑廊底部抹灰五个项目提出的质疑，明显没有道理。（二）鉴定意见书中五（二）.11空调栏杆差额196303.40元应当是调增计入总工程造价中，而非是不扣除，甚至扣减。（三）扬尘污染治理费是规费，应当计入工程总造价。二、商砼运费应当按照协议约定进行计取。宏巨公司的主张没有事实和法律依据。关于商砼运费的问题，承包协议第五条明确约定：预算材料价按2014年第2期《开封市工程造价信息》发布价计取。按照答辩人一审已经提交的2014年第2期《开封市工程造价信息》，其中第256-266显示商品混凝土不包含运输费。三、社保费属于规费，是不可竞争费用，应当计入***总造价。原审法院将宏巨公司不当扣除的社保费不计入已付工程款，是正确的。四、宏巨公司主张按照5.477%扣除税金，将造成答辩人在工程总造价中只获得3.477%税款情况下，额外替被答辩人宏巨公司多出2%的费用。宏巨公司的主张违反公平原则，依法不应支持。鉴定意见明确是按照宏巨公司的要求按照3.477%税率计算的工程造价，宏巨公司主张按照5.477%进行扣税明显没有法律依据。五、宏巨公司主张的“借款”性质属于工程款，其要求按照借款归还是错误的。宏巨公司在答辩人施工期间一直延迟支付工程款，在工程竣工后也拒不支付工程款；而且所谓的借据中明确用途都是工程款，其要求按照借款及利息进行返还没有事实和法律依据。六、入户门欠付款的利息应当由宏业公**担。根据责任承包协议，入户门的合同是宏业公司与采购商签订，付款主体也是宏业公司。宏业公司拖欠支付采购商材料款理应承担相应利息。七、涉案工程自2017.8.26竣工，拖延至2018.7.16验收，早已经超过2年期限。宏巨公司应当全额返还质保金。九、原审法院认定鉴定费应当由宏巨公**担是正确的。责任承包协议中约定，施工过程中按照暂定价拨款，工程竣工后应当进行结算、决算。但从宏巨公司提供的拨款明细可见，其一直主张按照暂定价结算工程款，这明显与双方约定不符。本案申请鉴定，也正是因为宏巨公司在工程竣工验收后，认为支付的款项超过协议约定暂定价而拒绝按照协议约定决算，***为了确定工程价款而产生的费用。宏巨公司若按协议约定与施工人进行结算，就无需支付该费用，该费用应由宏巨公**担。 ***向一审法院起诉请求：1、判令宏巨公司支付工程款11820142.46元，并按照月息1.5分补偿自2017年8月26日起至实际支付之日止的损失；2、判令宏巨公司、宏业公司返还履约保证金500000元，并按照月息1.5分支付自2015年6月5日起至实际支付之日止的占用资金的利息；3、判令宏巨公司、宏业公司补偿拖延支付工程进度款期间的利息损失971189.36元；4、判令宏巨公司赔偿因其延期支付工程款造成原告被起诉的案件受理费、交通费等损失100000元；5、判令宏业公司对上述工程款、履约保证金、补偿及损失承担连带清偿责任；6、判令***对世***3号楼拍卖或折价价款享有优先受偿权；7、本案诉讼费、保全费、保险保单费、鉴定费等程序性费用由宏巨公司、宏业公**担。 一审法院认定事实：宏业公司系涉案开封市世***小区3号楼的建设单位，宏巨公司为总承包单位。2015年5月29日,宏巨公司（甲方）与***（乙方）签订《世***安置房小区3号楼项目部责任承包协议》，该协议约定：一、工程概况。工程名称为世***安置房小区3＃楼，工程地址位于开封市以西Ｂ地块，建筑面积约16724.98平方米。二、工程承包范围及方式。承包范围为施工图中显示的除桩基、土方工程电梯项目以外的全部工程；承包形式为施工总承包，包工包料、包质量、包工期。三、质量标准为合格。四、合同工期424日历天，从2014年12月4日至2016年1月30日。五、暂定合同价款及合同价款的形成。工程单方造价（暂估价）：在主体施工阶段，工程款支付时，暂控单价按照1000元／平方米计取；在装饰施工阶段，工程款支付时，暂控单价按照1100元／平方米计取。工程项目竣工验收后进行决算，按决算价整体让利8%为最终结算价。备注：1、项目预决算方式为：①以2008版《河南省建设工程工程量清单综合单价》：Ａ建筑工程，Ｂ装饰装修工程；2008版《河南省安装工程工程量清单综合单价》编制。预算材料价按2014年第2期《开封市工程造价信息》发布价计取。②预算中不计取的费用：材料二次搬运费、夜间施工增加费、冬雨季施工增加费、住房公积金、工程排污费、工程定额测定费及其他项目费。③预决算中部分或分批计取的费用：安全文明施工费只计取基本费……。④结算时材差调整部分：Ａ主体施工阶段：仅就钢材、商品混凝土价格进行调整，钢材、商品混凝土的价格分别按基础部分以及主体施工部分两个阶段进行调整，依据该施工阶段《开封市工程造价信息》发布价的平均值计算。Ｂ二次结构开始至交工阶段：仅调整预拌砂浆、砌体材料、钢材、商品混凝土，以上单项材料价格超出2%的部分进行调整，正负2%以内不作调整，装饰、安装等材料比照执行。⑤人工费依据该阶段《开封市工程造价信息》发布价。……。2、甲方指定分包项目：①甲方指定分包项目：土方工程、电梯采购安装、桩基工程等。……。3、为保证工程质量和材料规范统一，各楼所需装修和安装材料由各楼项目经理和公司共同推荐，并与公司从中选出质优价廉的材料。由公司代各楼项目部与供货方签订供货协议。根据各楼使用数量，在拨付工程款时由公司代付。……。六、付款方式。第一次，地上六层结顶，预控总价×25%；第二次，地上十层结顶，预控总价×10%；第三次，主体结顶，预控总价×15%；第四次，主体竣工验收完成，预控总价×15%；第五次，内外粉刷完成，预控总价×10%；第六次，安装工程完，预控总价×10%；第七次，单体具备竣工条件，预控总价×5%；第八次，竣工验收完成，预控总价×5%；第九次，竣工结算完成，付至结算价97%，竣工验收合格，资料移交齐全一月内开始竣工结算。注：1、***证金：按双方最终决算价的3%作为工程***修金；2、保修内容与时间：以商品住宅质量保证书中规定的保修范围保修期限为准，保修时间以自项目竣工验收合格交付商品房买受人之日起。按单项保修期满并按比例分项退还。七、双方责任。1、甲乙双方应按相关法律、法规及通用条款履行权利和义务。2、乙方分包或甲乙双方协商选定的施工单位，由乙方全权负责对分包和双方选定的施工单位进行监督管理，工程款由甲方拨付乙方，由乙方统一安排。……。九、乙方实质性承诺。……6、乙方应向甲方缴纳按工程总造价2%的管理费（此款按照工程形象进度付款比例依次扣除），社保费在甲方拨款时一次性扣除，指定材料税费及让利部分计入成本。7、乙方按照规定应缴纳税款（由甲方代为扣缴），税款为工程总价款×5.477%，如遇国家税收政策调整，按国家调整税率执行。……。后宏巨公司与***签订了补充协议，对工期实际延误后的未完成工序的预控时间及违约责任、工程结算等事宜作出约定。 原告是先进场施工，后签订的上述协议。原告按照双方约定进行了施工，2018年7月16日，世***安置房小区3号楼经竣工验收合格，因双方未达成一致结算意见，原告诉至一审法院。本案审理过程中，原告申请按照涉案承包协议第五条约定对世***安置房小区3号楼工程总造价进行鉴定，经开封市中级人民法院委托汇龙工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定机构于2020年9月30日出具世***安置房小区3号楼工程造价鉴定意见书（征求意见稿），2020年11月18日出具汇龙价鉴〔2020〕22号鉴定意见书，后因被告宏巨公司对鉴定意见提出异议，该鉴定机构于2021年3月29日出具补充鉴定意见书，后宏巨公司再次对鉴定意见提出异议，该鉴定机构于2021年5月8日出具了补充说明，对补充鉴定意见书进行调整，调整后的鉴定意见为：世***安置房小区3号楼证据充分部分工程价款为23623675.14元。证据有待进一步核实部分工程价款-1200235.46元：1、商品混凝土运输费629631.76元；2、原告主张人工配合挖土方，按挖土总方量的10%计取与按基底清槽计取的差额费用35641.26元；3、阳台、飘窗栏杆按照图纸设计计算与按照被告主张的规格及型号计算的差额费用-174996元；4、卫生间、盥洗室、有地漏阳台楼地面防水77931.04元；5、分隔采暖与非采暖空间的隔墙采用普通砂浆与采用无机保温砂浆施工的差额费用-40592.24元；6、被告主张踢脚线未施工需扣除的费用-72141.08元；7、被告主***底部抹灰未施工需扣除的费用-3579.71元；8、空调板上下表面及飘窗板下表面抹灰费用70465.77元；9、电梯门套47185.51元；10、地下室顶部保温板价格采用建设工程施工图设计文件变更单审查表中价格与按照定额计算价格的差额费用11862.41元；11、空调栏杆按照定额计算与按照被告主张单价计算的差额费用-196303.4元；12、屋面卷材防水按照图纸设计计算与按照被告主张的层数及单价计算的差额费用-135438.07元；13、扬尘污染防治费-68132.36元；14、被告与供货商签订合同价格与承包协议约定价格的差额-1381770.35元。 补充鉴定意见书针对“证据有待进一步核实部分工程”的说明为：1、关于商品混凝土运输费的说明。该项涉及一份被告与开封市世纪商砼有限公司签订的《混凝土销售合同》及一份开封市世纪商砼有限公司出具的证明。原告主张商品混凝土是我方从开封政和新型建材有限公司购买的，应依据定额计取混凝土采购地至项目所在地的商品混凝土运输费用；被告主张本项目商品混凝土是从开封市世纪商砼有限公司购买的，购买价格中已包含运费，不应再单独计取商品混凝土运输费用。该项在证据充分部分工程造价中未计取。若原告主张有效，则造价应为629631.76元；若被告主张有效，则造价应为0元。2、关于原告主张人工配合挖土方，按挖土总方量的10%计取与按基底清槽计取的差额费用的说明。原告主张桩基并非我方施工，被告分包的桩基单位预留的桩头高3m有余，我方人工全程配合机械进行挖土方，应按定额规定计取10%的人工配合挖土方费用；被告主张桩间土为我方委托另外的单位进行机械开挖后原告仅进行了人工清理平底，不应按总开挖量的10%计取人工配合挖土方费用。该项在证据充分部分工程造价中按基底清槽计取。此项若原告主张有效，则造价应为35641.26元；若被告主张有效，则造价应为0元。3、关于阳台、飘窗栏杆按照图纸设计计算与按照被告主张的规格及型号计算的差额费用的说明。原告主张我方全部按图纸设计进行施工，项目也全部竣工验收，不应扣减该项费用；被告主张原告并未按图纸设计的规格和型号进行施工，应扣除该项费用。该项在证据充分部分工程造价中按图纸设计计取。此项若原告主张有效，则造价应为0元；若被告主张有效，则造价应扣减174996元。4、关于卫生间、盥洗室、有地漏阳台楼地面防水费用的说明。该项涉及一份卫生间、盥洗室、阳台防水款收据，在该证据中无被告方相关负责人签字。原告主张本项目卫生间、盥洗室、阳台楼地面防水为我方委托***施工的，应计取此项费用；被告主张本项目卫生间、盥洗室、阳台楼地面图纸并未设计防水，该项涉及的证据中也无我方相关人员签字认可，该证据为无效证据，不应计取该项费用。该项在证据充分部分工程造价中未计取。此项若原告主张有效，则造价应为77931.04元；若被告主张有效，则造价应为0元。5、关于分隔采暖与非采暖空间的隔墙采用普通砂浆与采用无机保温砂浆施工的差额费用的说明。经现场勘查，无法核实实际施工的是普通砂浆还是无机保温砂浆。原告主张我方按照节能设计表中的“分隔采暖与非采暖空间的隔墙：20.00mm厚无机保温砂浆”设计施工，且《河南省节能鉴定证书》中此部位验收合格，不应扣减该项费用；被告主张实际施工中分隔采暖与非采暖空间的隔墙采用的是普通砂浆施工，应扣减该项费用。该项在证据充分部分工程造价中按无机保温砂浆计取。此项若原告主张有效，则造价应为0元；若被告主张有效，则造价应扣减40592.24元。6、关于被告主张踢脚线未施工需扣除的费用的说明。该项在图纸设计中有明确设计，经现场核实，踢脚线位置存在抹灰。原告主张我方按图纸设计施工，不应扣除该项费用；被告主张实际施工中踢脚线部位的抹灰是随墙体抹灰整体施工的，应扣除该项费用。该项在证据充分部分工程造价中按图纸设计计取。此项若原告主张有效，则造价应为0元；若被告主张有效，则造价应扣减72141.08元。7、关于被告主***底部抹灰未施工需扣除的费用的说明。挑廊底部抹灰在图纸中有明确设计，因该项为隐藏工程，现场无法详细核实是否抹灰。原告主张我方按图纸设计施工，不应扣除该项费用；被告主张实际施工中挑廊底部抹灰未施工，应扣除该项费用。该项在证据充分部分工程造价中按图纸设计计取。此项若原告主张有效，则造价应为0元；若被告主张有效，则造价应扣减3579.71元。8、关于空调板上下表面及飘窗板下表面抹灰费用的说明。空调板上下表面及飘窗板下表面抹灰在图纸中有详细设计，在现场勘查时抽取一层一单元南侧一个空调板进行核实，未进行抹灰。原告主张我方按照图纸设计施工，不应扣除该项费用；被告主张实际施工中空调板上下表面及飘窗板下表面抹灰未施工，应扣除该项费用。该项在证据充分部分工程造价中未计取。此项若原告主张有效，则造价应为70465.77元；若被告主张有效，则造价应为0元。注：原告在其提交的诉讼请求计算方式中未将该项计入欠付工程款。9、关于电梯门套费用的说明。电梯门套在图纸中无详细设计，现场勘查已施工。原告主张电梯门套为***施工，此项工程费用是我方支付的，应计取该项费用；被告主张原告与***没有签订合同，也没有转账凭证，原告提供的收条上***的签字和证明上***的签字明显不同，不应计取该项费用。该项在证据充分部分工程造价中未计取。此项若原告主张有效，则造价应为47185.51元；若被告主张有效，则造价应为0元。10、关于地下室顶部保温板价格采用建设工程施工图纸设计文件变更单审查表中价格与按照定额计算价格的差额费用的说明。该项涉及一份建设工程施工图纸设计文件变更审查表。原告主张在建设工程施工图纸设计文件变更审查表中已明确该项单价为89元/㎡，因此应按此单价计取该项费用；被告主张建设工程施工图纸设计文件变更审查表并非材料认价单，仅是对设计的内容进行明确，施工图审查单位也不具备认定材料价格的权利，不应按此价格计算该项费用。该项在证据充分部分工程造价中按定额计算计取。此项若原告主张有效，则造价应为11862.41元；若被告主张有效，则造价应为0元。11、关于空调栏杆按照定额计算与按照被告主张单价计算的差额费用的说明。该项涉及一份关于空调铁艺栏杆施工价格的证明，在该证据中无原告方相关负责人签字。原告主张该项涉及的证据中无我方相关人员签字认可，该证据为无效证据，不应计取该项费用；被告主张该项我方已取得实际施工人员***的证明，其中空调栏杆材料单价为45元/㎡，安装费为30元/㎡，应按此证明中的价格计取该项费用。该项在证据充分部分工程造价中按定额计算计取。此项若原告主张有效，则造价应为0元；若被告主张有效，则造价应扣减196303.4元。12、关于屋面卷材防水按照图纸设计计算与按照被告主张的层数及单价计算的差额费用的说明。该项涉及一份关于屋面卷材防水层数及价格的证明，在该证据中无原告方相关负责人签字。原告主张该项涉及的证据中无我方相关人员签字确认，该证据为无效证据，不应计取该项费用；被告主张该项卷材防水实际施工层数为一层，且我方已提供实际施工人员***的证明材料，应按此证明中的价格计取该项费用。该项在证据充分部分工程造价中按定额计算计取。此项若原告主张有效，则造价应为0元；若被告主张有效，则造价应扣减135438.07元。13、关于扬尘污染防治费的说明，该项涉及一份河南省住房和城乡建设厅颁布的豫建设标[2016]47号文件。原告主张我方开始施工时工地就开始严格的扬尘管控，且豫建设标[2016]47号文件也明确规定施工现场扬尘污染防治费是工程造价中安全文明施工措施费的一部分，是不可竞争费用，不应扣除该项费用；被告主张我方与原告签订的《世***安置房小区3号楼项目部责任承包协议》中无关于扬尘污染防治费及相关政策文件调整的约定，应扣除该项费用。该项在证据充分部分工程造价中已计取。此项若原告主张有效，则造价应为0元；若被告主张有效，则造价应扣减68132.36元。14、关于按被告与供货商签订合同价格与按承包协议约定预决算方式计算造价的差额的说明。该项涉及一份世***入户门及储藏室门订购协议、一份外墙保温乳胶漆工程施工合同、一份江苏好思家内（外）墙乳胶漆供货协议书、一份工程承包安装合同、一份防水材料供应合同、一份混凝土销售合同、一份河南省开封市**区人民法院民事判决书、两份电线电缆购销合同。原告主张上述证据材料均无我方签字，不予认可，我方与被告签订有承包协议，应依据承包协议计取相应价格，不应扣除该项费用；被告主张该项涉及的材料均为我方与材料供应商签订合同后用于该项目施工，应按照我方与供应商签订合同约定的价格计取相应价格，应扣除该项费用。该项在证据充分部分工程造价中按承包协议约定价格计取。此项若原告主张有效，则造价应为0元；若被告主张有效，则造价应扣减1381770.35元。原告因此次鉴定支付了216000元鉴定费。 鉴定机构关于原、被告提出异议的回复意见中记载：关于人工费差价。宏巨公司主张人工费差价应按3#楼责任承包协议工期执行，在协议约定的工期内调整计取。鉴定机构回复人工费差价我方依据原、被告双方签订的《世***安置房小区3号楼项目部责任承包协议》第2页第⑤条“人工费依据该阶段《开封市工程造价信息》发布价”计取，具体按照2020年9月17日现场勘查时关于施工时间（主体按混凝土浇筑时间、二次结构按施工日志）的记录计入；关于利润和社会保障费。宏巨公司主张单列。鉴定机构回复我方依据原、被告签订的《世***安置房小区3号楼项目部责任承包协议》第2页第①条“以2008版《河南省建设工程工程量清单综合单价》:A建筑工程，B装饰装修工程；2008版《河南省安装工程工程量清单综合单价》编制”，利润和社会保障费是工程量清单综合单价的重要组成部分，我方计取利润和社会保障费无误；关于坡道、台阶下3:7灰土垫层。宏巨公司主张实际未施工，应予调减。鉴定机构回复我方依据双方质证认可的施工图纸进行鉴定，且鉴定材料中无关于坡道、台阶下3:7灰土垫层未施工的相关证据，我方鉴定无误；关于厨卫间瓷片、外墙乳胶漆工程量。宏巨公司主张厨卫间瓷片工程量远低于鉴定意见认定的工程量，鉴定意见认定外墙乳胶漆为8419.3㎡没有事实依据。鉴定机构回复针对两项工程量已在2020年11月11日与双方当事人进行核对，我方工程量计算无误；关于让利。原告主张不应按照让利8%计算工程费用。鉴定机构回复我方按照2015年5月29日原、被告签订的《世***安置房小区3号楼项目部责任承包协议》约定让利8%计取的，我方计取无误。另外，鉴定意见按3.477%计取税金，安全文明措施费的考评费、奖励费、住房公积金、材料二次搬运费、夜间施工增加费、冬雨季施工增加费、工程排污费、工程定额测定费等费用未计取。 鉴定机构于2020年11月18日出具的鉴定意见书中，二次结构及装饰工程预算表序号32项名称混凝土板楼地面换为【砂子中粗】，工程量186.7㎡，合价8089.58元；序号70项名称成品窗安装塑钢推拉窗，工程量2974.1㎡，合价595294.13元；序号127项名称雨篷、挑檐抹灰水泥砂浆厚15+5㎜换为【水泥砂浆1:2】换为【水泥砂浆1:3】，工程量1022.3㎡，合价59502.86元。宏巨公司对上述三项费用提出异议，鉴定机构经复核在2021年3月29日出具的补充鉴定意见书中对上述三项费用进行了调整，具体调整情况为：二次结构及装饰工程预算表序号32项名称混凝土板楼地面换为【砂子细沙】，工程量186.7㎡，合价7851.6元；序号70项名称成品窗安装塑钢推拉窗，工程量2228.1㎡，合价443611.98元；序号128项名称雨篷、挑檐抹灰水泥砂浆厚15㎜换为【水泥砂浆1:3】，工程量101㎡，合价5878.87元。原告主张上述砂子调减差价237.98元、成品塑钢窗安装调减差价151682.15元、雨篷、挑檐抹灰调减差价53623.99元应计入总造价。 关于已付工程款，宏巨公司主张分五次共拨款18376347.64元。其中，2015年2月10日、11日第一次拨款时，在扣除税金118392.18元、管理费43232.50元、社保费761909.59元、公司垫付费用168755.48元、公司垫付电费10347.9元之后，实际拨付200万元；2015年6月5日至7月3日第二次拨款时，在扣除税金339622元、管理费124018元之后，实际拨付5737235.32元；2015年12月7日至12月18日第三次拨款时，在扣除防水卷材款23630元、垫付商混款970600元、未付商混款10201元、2015年8月19日借款10万元、2015年11月4日借款20万元、已支消防工资、材料款10万元、借款利息16700元、税金137404.24元、管理费50175元之后，实际拨付900039.76元；2016年7月14日至8月17日第四次付款时，在扣除2016年1月25日借款20万元、税金49223.04元、管理费17974.45元之后，实际拨付631525.15元；2017年1月16日至2月6日第五次拨款时，在扣除税金、管理费423599.18元、借款本金3002560元、借款利息226691.02元、公司垫付加气块款149460元之后，实际拨付1863052.64元。宏巨公司提交了五次拨款时***签署的与上述金额对应的工程款支付审批表及相应金额的借款单据和拨款明细表。原告对上述拨款中实际拨付的部分予以认可，但对扣除税金、管理费、社保费、公司垫付电费、垫付费用及借款本息有异议，认为税金计取的标准明显有误，预算书和鉴定意见书显示税率为3.477%；扣除管理费的工程款基数不清，且因承包协议无效，不应当扣除管理费，已扣除部分应当返还；社保费属于不可竞争费，依法不应扣除；公司垫付的电费不确定是3号楼所使用；垫付的费用不明确是什么费用，也没有计入鉴定意见施工工程量中，宏巨公司也没有提供任何证据证明其替原告垫付了费用，不应从应付工程款中扣除该费用；所谓的借款属于应付工程款，不是借款，不应按照借款计算并扣除利息；宏巨公司在第三次拨款时扣除的大中商砼站商砼材料款10201元，在工程结束后宏巨公司发给原告的进度款明细显示未付，这次显示已付，需要提供付款凭证，否则不能计入已付工程款，该款项实际已经由***支付。此外，宏巨公司主张***在工程节点外的借款本金为953294.32元，鉴于该借款与涉案的工程款不是同一法律关系，利息截止期限也无法最终核算，不再要求工程节点外的借款及利息冲抵涉案的***的工程款。原告对宏巨公司主张的工程节点外的借款金额予以认可，但对款项性质不予认可，认为该部分款项属于应付工程款，同意计入已付工程款，并在诉讼请求中扣除相应金额。 一审法院受理的案号为（2019）豫0202民初2582号的开封市**装饰有限公司（下称**公司）诉宏业公司合同纠纷一案，一审法院作出判决查明，宏业公司与**公司签了《世***入户门及储藏室门订购协议》，约定由**公**包世***小区1-7号楼入户防火门、防盗门、管道井钢木防火门、储藏室防盗门和单元防盗门项目，涉及3号楼的欠付款项为379159.1元。该判决确认由宏业公司支付**公司包括3号楼在内的欠付款项共计782367元及利息。本案中，宏巨公司称已向**公司拨付3号楼欠付款项208700元，**159084.33元及质保金11374.77元未付，截止2021年4月28日的利息为136494.36元，合计306953.46元，该部分款项应从工程款中扣除。宏巨公司主张已付208700元的事实能够与其提交的第五次拨款明细相对应。 另查明，宏巨公司与宏业公司就涉案世***项目统一进行了结算，双方就此事宜于2019年8月27日在开封市中级人民法院达成调解协议，协议内容为：一、确认宏业公司拖欠宏巨公司工程款53503500.26元；二、宏业公司于2019年9月10号前一次性将上述款项支付给宏巨公司，宏巨公司放弃主张利息及其他诉求。……。根据原告提交的证据显示，2019年10月17日，宏巨公司委托法定代表人尚娟娟领取工程款11348100元。目前二被告仍认可宏业公司尚欠宏巨公司工程款未履行完毕，但未说明欠付的具体数额。 一审法院认为，当事人应当按照约定支付工程价款。本案中，***与被告宏巨公司签订承包协议承接了涉案世***安置房小区3号楼施工工程，因***个人并不具备建筑施工资质，故涉案承包协议应为无效协议。但是因***实际施工，且工程已经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故***依法有权主张涉案工程款。关于混凝土运费，因原、被告双方存在分歧，鉴定意见未计取并进行了单列，宏巨公司主张混凝土价款中包含运费，但其提交的混凝土销售合同及证明中的运费显示并不一致，且原告表示并非仅有一家混凝土供应商，宏巨公司提交的工程款支付凭证也显示其不止向一家混凝土供应商付款，鉴定机构按协议约定的计价标准计算混凝土价格，而根据相应的工程造价信息显示混凝土价格中不包含运费，故对原告主张混凝土运费应计入造价的意见，予以采纳；关于原告主张人工配合挖土方，按挖土总方量的10%计取与按基底清槽计取的差额费用，根据承包协议约定，土方工程并不在原告承包范围内，现有证据也无法证实原告人工配合宏巨公司机械挖土方，故对被告主张该项差额费用不应计入工程造价的意见，予以采纳；关于阳台、飘窗栏杆按照图纸设计计算与按照被告主张的规格及型号计算的差额费用，被告主张原告未按照图纸设计的规格和型号进行施工，但并未提交充分证据予以证实，现涉案工程已经竣工验收合格，鉴定机构按照图纸设计计取费用并无不当，故对原告主张该项费用不应扣除的意见，予以采纳；关于卫生间、盥洗室、有地漏阳台楼地面防水费用，涉案工程建筑图纸说明部分载明凡设有地漏房间应做防水层，被告无充分证据证实卫生间、盥洗室、有地漏阳台楼地面防水实际未施工，现涉案工程已经竣工验收合格，故对原告主张该项费用应计入工程造价的意见，予以采纳；关于分隔采暖与非采暖空间的隔墙采用普通砂浆与采用无机保温砂浆施工的差额费用，现场勘验无法核实是普通砂浆还是无机保温砂浆，被告无充分证据证实使用为普通砂浆，《河南省节能建筑认定证书》显示，宏业公司、宏巨公司、郑州郑东新型建材有限公司、开封市华鼎建筑设计有限公司四方对涉案工程建筑节能分部工程专项验收，验收结果使用节能保温材料合格、节能施工质量合格，同意竣工验收，鉴定意见按照无机保温砂浆计取造价并无不当，故对原告主张该项费用不应扣除的意见，予以采纳；关于被告主张踢脚线未施工需要扣除的费用，因该项在图纸设计中有明确设计，且经现场核实，踢脚线位置存在抹灰，现涉案工程已经竣工验收合格，鉴定意见按图纸设计计取并无不当，故对被告主张应扣除该项费用的意见，不予采纳；关于被告主***底部抹灰未施工需扣除的费用，因挑廊底部抹灰在图纸中有明确设计，被告无充分证据证实原告未按图纸要求施工，现涉案工程已经竣工验收合格，鉴定意见按图纸设计计取并无不当，故对被告主张应扣除该项费用的意见，不予采纳；关于电梯门套费用，该项虽在图纸中无详细设计，但经现场勘查已经施工，被告未提供证据证明并非原告施工，故对原告主张该项费用应计入工程造价的意见，予以采纳；关于地下室顶部保温板价格采用建设工程施工图设计文件变更单审查表中价格与按照定额计算价格的差额费用，在原告申请鉴定后，法院组织双方质证过程中，原告提交的建设工程施工图设计文件变更单审查表复印件显示有手写价格89元/㎡，后原告又提交了一份保温施工承包合同相佐证，但该合同真实性无法确认，在鉴定意见书出具后，被告向法庭提交的建设工程施工图设计文件变更单审查表原件中不显示有手写价格89元/㎡，故原告主张地下室顶部保温板价格为89元/㎡证据不足，鉴定意见按定额计算计取并无不当，故对被告主张该项差额费用不应计入造价的意见，予以采纳；关于空调栏杆按照定额计算与按照被告主张单价计算的差额费用，被告提交的***出具的证明不符合证人证言的形式，被告所主张的空调栏杆价格证据不足，鉴定意见按照定额计算计取并无不当，故对原告主张不应扣除该项差额费用的意见，予以采纳；关于屋面卷材防水按照图纸设计计算与按照被告主张的层数及单价计算的差额费用，被告提交的***出具的证明不符合证人证言的形式，被告所主张的屋面卷材防水层数及价格证据不足，鉴定意见按照定额计算计取并无不当，故对原告主张不应扣除该项差额费用的意见，予以采纳；关于扬尘污染防治费用，属安全文明施工措施费的一部分，是不可竞争费用，鉴定意见予以计取并无不当，故对原告主张不应扣除该项费用的意见，予以采纳；关于被告与供货商签订合同价格与承包协议约定价格的差额费用，涉案承包协议对材料价作出了约定，鉴定意见按照承包协议约定价格计取并无不当，故对原告主张不应扣除该项费用的意见，予以采纳；关于人工费差价，鉴定意见按照实际施工时间计入并无不当，对被告主张人工费差价按承包协议约定工期调整计取的意见，不予采纳；关于坡道、台阶下3:7灰土垫层，该项为隐蔽工程，现涉案工程已经竣工验收合格，鉴定意见按照双方质证认可的施工图纸进行鉴定并无不当，对被告主**道、台阶下3:7灰土垫层实际未施工应调减费用的意见，不予采纳；关于厨卫间瓷片、外墙乳胶漆工程量，鉴定意见按照2020年11月11日与双方当事人核对的工程量进行鉴定并无不当，对被告主张该两项工程量过高的意见，不予采纳。关于补充鉴定意见中二次结构及装饰工程预算表序号32项、70项、128项合价的调减，系鉴定机构根据宏巨公司提出的异议经复核作出的，原告主张将调减差价53623.99元计入造价证据不足，不予支持。关于让利，鉴于涉案承包协议约定按整体让利8%结算工程价款，故对原告主张让利部分，不予支持。关于安全文明措施费的考评费、奖励费、住房公积金、材料二次搬运费、夜间施工增加费、冬雨季施工增加费、工程排污费、工程定额测定费等费用，因承包协议明确约定预结算中不予计取，原告也未提供证据证明实际存在该部分支出，故对原告的该部分主张，不予采纳。结合本案工程造价鉴定意见，经计算，涉案工程的总价款为24378423.45元（证据充分部分工程价款23623675.14元+混凝土运费629631.76元+卫生间、盥洗室、有地漏阳台楼地面防水造价77931.04元+电梯门套造价47185.51元）。关于已付工程款，被告宏巨公司主张在付款节点内分五次共拨付工程款18376347.64元，并垫付了闭门器款项9236元、加气块款项9140元，合计18394723.64元。对于五次拨款时扣除的税金、管理费、借款本金和利息以及其他垫付费用，虽然原告对该部分不予认可，但是，结合***在五次拨款时签署的相应金额的工程款支付审批表、拨款明细表和借款单据，应认定是双方已经履行完毕的，原告已认可的。对于垫付的闭门器、加气块款项，宏巨公司提交了销货清单、转账凭证、收据予以证实，虽然原告对该部分款项不予认可，但未提供相反证据予以推翻，故该部分款项应计入已付工程款。关于扣除社保费的问题，因社保费系建设工程成本的组成部分，属不可竞争费用，被告宏巨公司并未提供证据证明其进行了涉案工程的施工或者为参与施工的工人缴纳了社保，故其扣除社保费没有依据，对其在拨付工程款时已扣除的社保费761909.59元应从已付工程款中剔除，即已付工程款应为17632814.05元（18394723.64–761909.59），下余工程款应为6745609.4元（24378423.45-17632814.05）。关于下余工程款应扣税金，因鉴定意见书系按国家执行税率3.477%计取，宏巨公司提供的证据不足以证明其实际按照5.477%缴纳税金的事实，故原告主张按3.477%计取的意见成立，对于拨款时已按双方约定比例扣除的部分，因双方已经实际履行，不再返还。扣除应付税金后下余工程款为6511064.56元。因承包协议约定有2%的管理费，被告实际也提供了一定的管理服务，故在计算下余工程款时还应按照约定扣除管理费，扣除后下余工程款为6380843.27元。关于***在工程节点外的借款本金953294.32元及相应利息，宏巨公司表示不再要求借款本息冲抵工程款。但是，根据承包协议关于付款节点及比例的约定，结合宏巨公司每次拨款数额计算，宏巨公司主张其均按付款节点足额支付工程款的意见不能成立，该部分款项实际是借支工程款，并非借款，该953294.32元应作为借支工程款从应付款项中扣除。此外，对被告主张扣除的**公司下余防火门款170459.1元及利息，因生效判决查明有涉及***承包的3号楼防火门款项总额，根据被告提交的拨付款明细显示的已付款数额，被告主张下余款170459.1元能够成立，应从支付原告的工程款中扣除，对判决确认的利息，因合同系宏业公司与**公司签订，因其未及时足额付款产生的利息要求原告承担无相应依据，不予采纳。经计算，被告应付工程款为5257089.85元（6380843.27-953294.32-170459.1）。关于是否应扣除质保金的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，当事人约定质保期限的，约定的期限届满可请求返还质保金；当事人未约定质保金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。本案中，双方约定的***修金及相应保修内容和期限，与质保金并非同一概念，双方并未就质保期限及质保金作出约定，故本案质保期应自工程通过竣工验收之日起按二年计算，截至目前已过质保期限，故不应再扣除质保金。关于原告主张对涉案3号楼拍卖或折价价款享有优先受偿权的请求,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定,承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案建设工程于2018年7月16日即通过竣工验收，原告在2019年6月10日提起本案诉讼，超出法律规定的建设工程优先权行使期限，故对其该项请求不予支持。关于原告主张被告返还履约保证金50万元的请求，首先其提交的收据为复印件，并且收据显示的收款方并非本案当事人，现无证据证明该款项实际由宏巨公司或宏业公司收到，故原告该项请求依据不足，不予支持。关于原告主张被告补偿拖延支付工程进度款期间的利息损失971189.36元的请求，首先原告未举证证明各付款节点完工时间，并且原告主张月息1.5分的标准没有依据，故原告该项请求依据不足，不予支持。对原告主张的因被告延期支付工程款造成原告被施工班组起诉而产生的受理费、交通费等损失10万元，首先其未提供有效证据予以证明，并且原告被诉所产生的损失与本案也非同一法律关系，故也不予支持。关于原告主张的欠付工程款利息，根据规定，当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方未约定欠付工程款的利息标准，故原告主张月息1.5分的标准没有依据。涉案工程已经验收合格，应当自逾期付款之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付相应的利息。关于起算时间，因原告未提交有效证据证明涉案建设工程的实际交付或提交竣工结算文件的日期，故对下欠工程款的利息应自验收合格之日即2018年7月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算；又因2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布市场报价利率，故自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息，应按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。关于原告要求被告宏业公**担责任的请求，因宏巨公司和宏业公司已通过开封市中级人民法院调解达成协议，确认宏业公司尚欠宏巨公司工程款53503500.26元，即便扣除宏巨公司法定代表人受托代领11348100元，下欠款项仍有42155400.26元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，宏业公司作为发包人应在欠付宏巨公司工程款42155400.26元范围内对原告承担付款责任。关于原告要求宏业公**担连带责任的请求，依据不足，不予支持。工程完工后，宏巨公司未及时与原告进行结算，导致原告主张权利过程中支出工程造价鉴定费216000元，被告宏巨公司应支付原告。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十条之规定，判决如下：一、被告河南宏巨建筑工程有限公司于判决生效后十日内向原告***支付工程款5257089.85元及利息（自2018年7月16日起至2019年8月19日的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。）；二、被告河南宏巨建筑工程有限公司于判决生效后十日内向原告***支付鉴定费216000元；三、被告河南宏业置业有限公司在欠付河南宏巨建筑工程有限公司42155400.26元工程款范围内对原告***承担付款责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102148元、保全费5000元，合计107148元，由被告河南宏巨建筑工程有限公**担53600元，原告***承担53548元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并通知鉴定人员出庭对***及宏巨公司就鉴定意见所提出的异议进行了一一答复。二审经审理查明的事实与一审法院查明的基本事实一致。 本院认为，***系案涉工程的实际施工人，因其不具备相应的施工资质，故其与宏巨公司就案涉工程所签订的承包协议及补充协议均为无效协议，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。案涉工程经验收合格，宏巨公司应当支付相应的工程款。本案中，宏业公司系案涉工程的发包人，宏巨公司系转包人，***系实际施工人。宏业公司作为发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，***称宏业公司应同宏巨公**担连带责任的上诉请求于法无据，本院不予支持。 关于***上诉所称让利、管理费、安全文明考评费、安全文明施工奖励费、材料二次搬运费、夜间施工增加费、冬雨季施工增加费、住房公积金问题，系双方对工程价款结算问题所做约定，且宏巨公司提供了相应的管理，一审法院据此对案涉工程价款进行相应计算，并无明显不当，***有关于此的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于***上诉所称的延期付款利息问题。因***与宏巨公司签订的协议无效，双方就不能按期支付的补偿约定也无效，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心的市场报价利率根据具体时间段计算相应利息，并无明显不当。关于***上诉所称的履约保证金、宏巨公司延期支付工程进度款造成的利息损失及其被起诉的案件受理费、交通费问题和已付工程款问题。***并未提供充分证据证明其主张，一审法院未予支持并无不当，二审中***仍未能就其主张提供充分证据，故该上诉请求本院不予支持。 关于***上诉所称案涉工程竣工时间及宏巨公司上诉工程***修金问题。案涉工程于2018年7月16日经竣工验收合格，故应以2018年7月16日认定竣工时间。双方协议约定按照最终决算价的3％作为工程***修金；维修时间及内容以商品住宅质量保证书中规定的保修范围保修期限为准，保修时间以自项目竣工验收合格交付商品房买受人之日起。按单项保修期满并按比例分项退还。商品住宅质量保证书中规定的各单项保修期限均不同，但宏巨公司在本院审理过程中，明确表示对工程***修金期限均按照二年主张，故上述工程***修金应当在2020年7月15日返还，根据一审法院查明涉案工程的总价款为24378423.45元，3%的工程***修金为731352.70元，其利息应当自2020年7月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。 关于***及宏巨公司上诉所称税金问题。纳税是国家规定的法定义务，双方承包协议约定按照5.477%进行扣除，且在实际施工过程中以及前期工程款的付款过程中，双方均是按照上述约定标准进行扣除，故对于剩余未支付的工程款，亦应当按照上述约定进行扣除。一审法院认定宏巨公司欠付工程款金额为6745609.4元，按照5.477%扣除税金，***应当支付税金369457.03元。 关于宏巨公司上诉所称社会保障费的问题。社会保障费属于规费，是不可竞争费用，缴纳义务人系企业而非自然人，该费用系建设单位按照工程造价的一定比例向劳动保险基金统筹管理部门代缴，在工程结算时将该部分费用在工程价款中予以扣除，该费用本应由宏巨公司代为缴纳，但宏巨公司并未向本院举证证明上述费用系其实际已经缴纳，故该部分费用仍应作为工程价款的一部分，应当计入工程总价对实际施工人支付，故对宏巨公司请求扣除社会保障费的上诉请求，本院不予支持。 作出本案鉴定意见的鉴定机构及鉴定人员均具备相应资格，鉴定程序合法，宏巨公司仅对鉴定结论不服，不符合重新鉴定的条件，故对宏巨公司要求重新鉴定的上诉理由不予支持。关于鉴定费，根据启动鉴定的原因，结合本案实际情况，本院酌定由***负担100000元，宏巨公司负担116000元；关于宏巨公司上诉所提出的商砼运费、***未施工部分工程款、借款利息等其他诉讼请求，在本院审理过程中，其并未向本院提供充分有效的证据证明其主张，本院均不予支持。 综上，宏巨公司应支付工程款的金额应为5117486.76（6745609.4元-369457.03元-134912.19元-953294.32元-170459.1元)。综上所述，河南宏巨建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，应予以支持。***的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持开封市**区人民法院（2019）豫0202民初1506号民事判决第三项、第四项； 二、变更开封市**区人民法院（2019）豫0202民初1506号民事判决第一项为河南宏巨建筑工程有限公司于判决生效后十日内向***支付工程款5117486.76元及工程款利息(其中,以4386134.06元为基数，自2018年7月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息;自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算利息；工程***修金以731352.70为基数，自2020年7月16起至实际退还之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算利息。)； 三、变更开封市**区人民法院（2019）豫0202民初1506号民事判决第二项为河南宏巨建筑工程有限公司于判决生效后十日内向***支付鉴定费116000元; 四、驳回***的上诉请求； 五、驳回河南宏巨建筑工程有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决负担。二审案件受理费148882.24元，由河南宏巨建筑工程有限公司负担47019.94元，***负担101862.3元。 本判决为终审判决。 审 判 长　杨雯蒨 审 判 员　杜　琦 审 判 员　*** 二〇二二年一月二十一日 法官助理　李鲲鹏 书 记 员　***