***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫06民终1047号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1977年8月19日出生，汉族，住河南省淇县。 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1958年10月1日出生，汉族，住河南省淇县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，河南文丰律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，河南文丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：鹤壁平安置业有限公司，住所地河南省淇县朝歌街道办事处朝歌北路中段北侧（天天如家酒店院内408房）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，河南世纪唐人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河南世纪唐人律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：河南宏海建设有限公司，住所地河南省林州市美景园4号楼403。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河南红旗渠律师事务所律师。 上诉人***、***因与被上诉人鹤壁平安置业有限公司（以下简称平安公司）、河南宏海建设有限公司（以下简称宏海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省淇县人民法院（2022）豫0622民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、***及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人平安公司的委托诉讼代理人**、**，宏海公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持***、***的上诉请求。2.一审、二审诉讼费、鉴定费由平安公司、宏海公司负担。事实和理由：一、一审法院未进行工程造价鉴定，而认为《会议纪要》是各方对工程款结算达成一致的意思表示，可以约束各方，直接采信陕西凯中房地产开发有限公司淇县分公司（以下简称凯中公司）、平安公司的调解金额作为本案的工程总价款，属事实认定错误、程序错误、法律适用错误。1.《会议纪要》不能约束***、***，凯中公司和宏海公司、平安公司就结算达成了一致意思表示，其余各方仅是见证人身份，并未作出任何意思表示，《会议纪要》的内容也不显示对***、***具有约束力。2.凯中公司、平安公司的调解金额不能作为本案的工程总价款。《河南建业工程造价咨询有限公司（以下简称建业咨询公司）关于淇县***想城工程结算审核报告的调整说明》中17#楼有两个送审造价，两个审定造价，数额相差巨大，凯中公司和平安公司最终经淇县人民法院调解确定了23940012.26元的最低造价，该金额是在调解程序中达成，该调解金额仅能约束凯中公司和平安公司，不能约束***、***。一审判决却将该调解金额作为本案的工程总造价，明显事实认定和程序适用严重错误。3.当事人并未就工程总价款结算达成一致，***、***申请鉴定一审却未予准许，系程序错误。4.建业咨询公司意见中17号楼的面积与18号楼竣工公示牌上显示的面积并不一致，因此《会议纪要》、《建业咨询意见》不能约束***、***。二、一审判决根据凯中公司与平安公司在调解中达成的给付工程款日期2019年8月20日，作为计算本案工程款利息的起算时间错误。凯中公司和平安公司在淇县法院调解过程中达成的付款日期，仅能约束调解双方当事人凯中公司和平安公司，不能约束***、***。***、***已经举证证明了案涉小区竣工于2016年9月15日，则应自竣工之日起起算利息，但一审法院却依据凯中公司和平安公司调解的付款日期起算利息，没有事实和法律依据。三、***、***实际施工了消防工程，并举证购买消防器材的合同、收据等证据材料，但一审法院并未组织质证，未予查明消防工程款。一审法院以双方未结算为由要求***、***另案主张，明显程序错误。四、一审法院扣除税款656187.57元没有事实和法律依据。案涉合同并未约定平安公司享有代扣代缴税款的权利，平安公司尚未支付完毕工程款。在此情况下，一审法院判决预先扣除税款与案涉合同约定并不一致，缺乏事实及法律依据。五、一审法院判决***、***交付“以建设主管部门规定施工方须交付的资料为准”超出了平安公司的反诉请求，违反了民事诉讼“不告不理”的基本原则，程序严重违法。涉案建设工程施工合同未约定***有向发包方交付资料的义务，应当驳回平安公司的反诉请求。六、一审法院认定***、***无异议的已付工程款为13390482元，该数额与***、***自认12655506元的数额多出了734976元，系事实认定错误，该款应当从已付工程款中扣减。七、一审判决认定***、***有异议的已付工程款与***、***自认的不一致，遗漏了三笔。***、***对于2016.2.4#凭证300万元中扣公司代交水电费52790元有异议，仅认可了其中电费8940元；对于2016.7.87#凭证4000000元中代交税款43.3万元有异议，对于2016.7.87#凭证4000000元中代扣***借***300000元有异议，该三笔异议款项应当从已付工程款中扣除。八、一审判决认定多笔异议款项均可以折抵工程款，系事实认定错误、法律适用错误。1.2016.2.4#凭证300万元中扣***借款利息77000元不应折抵工程款。2.2016.2.4#凭证300万元中扣商砼款40万元不应折抵工程款。3.2016.2.4#凭证300万元中***用山形夹等10970元不应折抵工程款。4.2016.7.8#凭证4000000元中扣让利款60万元不应折抵工程款。5.2016.7.8#凭证4000000元中扣***欠***商砼款422500元，扣***欠***商砼款300000元，扣丰华商砼款112200元不应折抵工程款。6.2016.7.8#凭证4000000元中扣***借***350400元不应折抵工程款。7.2016.7.8#凭证4000000元中扣公司代交水电费15110元不应折抵工程款。8.2017.4.28#凭证378340.35元不应折抵工程款。9.2018.4.54#2789930元不应折抵工程款。综上，一审法院认定事实错误、适用法律及程序错误，请求二审法院改判支持***、***的上诉请求。 平安公司辩称，一、涉案工程造价不应再进行鉴定。《会议纪要》是参与各方的真实意思表示，对***、***具有约束力。一审法院根据《会议纪要》协商确定的结算方式，确认18#楼应付工程款，事实清楚、程序正当、适用法律正确。1.《会议纪要》是凯中公司、宏海公司、平安公司、***想城10#、12#、18#楼的实际承包人***、***想城11#楼的实际承包人***、***想城17#楼的实际承包人晋新国、***，于2018年3月11日就***想城项目相关单项工程的结算问题进行多方协商的结果。在2021年12月1日的庭审中***当庭认可《会议纪要》的内容，在实际操作中11#楼、17#楼实际承包人已根据该《会议纪要》的约定进行了价款结算。17#楼的实际承包人***已到庭作证，证明该协议的有效性并已实际履行。***与***为相同工程的实际施工人，其证人证言具有足够的关联和证明力，结合《会议纪要》上各方签字确认，及***在法庭上的自认，足以证明《会议纪要》是各方真实意思表示的事实，对参与各方具有约束力。当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不应准许。一审法院未同意***、***的鉴定申请程序合法、法律适用正确。2.《会议纪要》对涉案工程结算方式进行了明确的约定，由有资质的第三方审计决算。平安公司与***、***对于理想城项目18#楼的最终结算金额应以审计金额为准。凯中公司与平安公司共同选定建业咨询公司对***想城17#楼（对应18#楼）进行审计决算，建业咨询公司经过现场实地勘验，对未施工部分进行了扣除计算，出具了调整后的工程结算审核报告，并不存在***、***所称的两个送审造价、两个审定造价。该报告由凯中公司和平安公司根据《会议纪要》约定共同选定的具有工程造价资质的建业咨询公司出具，合法有效，所审计的17#楼（对应18#楼）23940012.26元扣减防火消防工程1142446.58后，关于18#楼的最终结算价款应为22797565.68元。二、平安公司与***、***就支付欠款的时间已通过《会议纪要》重新约定，利息支付应参照该约定的期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。《会议纪要》中约定，结算价款由第三方审计确认，只有当结算价款金额确认后，凯中公司支付平安公司工程款，平安公司才对***、***有支付工程价款的义务。一审判决从凯中公司应付平安公司工程款之日即2019年8月20日起算利息并无不妥。建筑公示牌是提示性标牌，不属于竣工结算审计资料，不是审计结算的依据，其对审计结算不具有参考性。三、18#楼消防工程的证据与本案无关联性，一审法院未组织质证程序合法。《建设工程施工合同》第四条约定，承包内容为18#楼全部工程（除电梯、消防及安装），18#楼消防工程并未承包给***、***，平安公司与案外人另行签订了《18#楼等消防施工班组协议》《***火门生产及安装协议》，***、***即便提供了购买消防器材的合同和收据等也不能证明***、***购买的消防器材用于18#楼的消防工程，***、***施工了18#楼的消防工程。四、一审法院判决扣除税款656187.57元事实清楚。平安公司与红星签订的《建设工程施工合同》虽然无效，但其中约定的有关价款结算条款可以参照适用。该合同对税金、让利、电费、罚款、均摊费用等进行了明确约定，一审法院判决对税金代扣代缴依据合同约定条款和现实情况，适用法律正确。五、一审判决***、***交付18#楼施工范围内相关资料，以建设主管部门规定施工方须交付的资料为准正确。根据案涉《建设工程施工合同》约定及相关法律规定，施工方具有提交相关工程的施工技术资料的义务，完整的施工技术资料必定包括建设主管部门要求的范围。因此一审判决***、***交付18#楼施工范围内相关资料并没有超过平安公司反诉诉讼请求。六、一审判决中认定的***、***无异议金额、有异议金额已通过庭审笔录和对帐笔录可以确认。平安公司提交了有***或***签名确认的借款单或收款单，***、***未提供相应证据证明上述事实不成立的证据，应承担举证不能的法律责任。一审判决认定部分款项支付已经发生，折抵工程款属于事实认定清楚，适用法律正确无误。 宏海公司辩称，1.根据2017年4月12日的协议、4月13日的补充协议及2019年8月5日的调解书可知***、******中公司淇县分公司进行结算而不应***公司主张权利。2.***将部分债权转让给***，宏海公司没有收到任何债权转让通知，***不是适格主体。3.宏海公司作为被挂靠单位不应承担任何责任。请求二审法院驳回***、***的上诉请求。 ***、***向一审法院起诉请求：1.确认***、***与宏海公司于2014年7月21日签订的《建设工程施工合同》无效；2.判令平安公司、宏海公司支付***、***工程款暂定500万元及利息（自2016年9月15日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.本案诉讼费、鉴定费由平安公司、宏海公司承担。平安公司向一审法院提出反诉请求：1.判令***、***给付平安公司税金1079858.59元；2.判令***、***向平安公司交付***想城18#楼整套施工资料。 一审法院认定事实：2014年7月21日，宏海公司（甲方）与***（乙方）签订《建设工程施工合同》，宏海公司将承接凯中公司的***想城小区18#楼发包给***施工，承包内容及方式为施工蓝图内所标注的18#楼土建（除电梯、消防及安装）全部工程，采取包工、包料、保工期、保安全的方式。约定工程结算按暂定价（1280元/㎡）拨付工程款，最终按照施工图纸和设计变更，依据08定额和鹤壁市工程季度信息进行据实结算，乙方在决算的基础上下浮6%。双方还对其他施工事项进行了约定。合同签订后，***即对工程进行了施工建设。2014年11月29日，***（***之妻）与***签订《合作协议》，共同投资建设***想城小区18号楼工程。2018年4月26日，***、***、平安公司三方签订债权转让协议，约定18#楼剩余应付工程款由平安公司直接支付给***50%，***对18#楼的维修等相关事宜概括承受。2017年4月12日凯中公司为甲方，宏海公司、平安公司为乙方，***为丙方签订协议，约定同意丙方直接由甲方按原合同结算。4月13日凯中公司（甲方）与宏海公司、平安公司（乙方）签订补充协议，约定***想城10、11、12、17、18号楼甲方下欠工程款不再对宏海公司、平安公司结算，自本协议签订之日起由甲方直接对楼号承包人结算。2018年3月11日，凯中公司、宏海公司、平安公司、10#、11#、12#、17#、18#楼实际承包人参加***想城小区相关问题处理协调会，形成《***想城小区相关问题处理意见的会议纪要》，凯中公司（甲方）、宏海公司、平安公司（乙方）、***、***等各方盖章或签字确认。纪要第一条针对工程款问题，各方认为：***想城项目10#、11#、12#、17#、18#楼、以及大队部、售楼部甲方下欠工程款继续对宏海公司、平安公司结算。第四条关于决算：乙方（宏海公司、平安公司）在2018年3月18日前，向甲方（凯中公司）提交竣工决算报告，甲方应积极与乙方共同选择有资质的第三方审计决算，或由双方直接确认决算结果。2018年5月18日之前，甲方未提出异议，未选择第三方审计决算的，以乙方提交的竣工决算报告为准。2018年10月25日，凯中公司、平安公司共同委托河南建业工程造价咨询有限公司对所涉建设工程进行结算审计。2019年7月1日河南建业工程造价咨询有限公司出具关于淇县***想城1#5#13#16#17#楼工程结算审核报告的调整说明，17#楼建筑面积18043.12平方米，送审造价29993093.01元，审定造价23940012.26元，其中防火门、消防1142446.58元，平方造价1326.82元。***、***、平安公司对已给付工程款13390482元，以及不应计入本案工程款1327872元，均无异议。对有异议的每笔付款情况如下： 1.2016.2.4#凭证300万元中收到2480953元无异议，对其中（1）付***借款300000元2015年6月21日至2016年1月31日利息77000元；（2）2016年2月6日***代***领商砼款400000元；（3）分摊费用中现金卡10000元，道路、厕所、标牌12814元，***用山形夹等10970元，计33784元；（4）罚款8300元。共计519084元，不予认可。 2.2016.7.87#凭证4000000元中收到1779900元无异议，对其中（1）让利款600000元；（2）2017年1月16日、3月25日、2019年1月28日、11月26日、2月6日通过银行分别付***代***领商砼款100000元、122500元、100000元、50000元、50000元，计422500元；（3）2016年4月11日***商砼款300000元；（4）2016年1月20日丰华商砼款112200元；（5）2016年6月24日给付***300000元借款利息50400元；（6）2015年8月139#凭证，2015年6月28日罚款单一张，金额2000元；共计1487100元，不予认可。 3.2017年4月28#凭证，扣让利款378340.35元，不予认可。 4.2018年4月54#凭证，2018年4月26日***、***出具收到18#楼农民工工资2789930元，不予认可。 5.2019年6月66#凭证，18号楼5000000元外经证税款应摊费用20000元，不予认可。 6、2021年1月31日凭证，18#楼罚款12700元，电费13938元，围墙维修、用宏安商贸材料23600元，计50238元，不予认可。 ***、***已向平安公司开18#楼工程款税票1000万元，***、***未向平安公司移交施工资料。 一审法院认为，关于2014年7月21日，宏海公司（甲方）与***（乙方）签订建设工程施工合同的效力及责任承担的问题。2013年12月14日，平安公司借用宏海公司名义与凯中公司签订了《建设工程施工合同》，2014年7月21日，平安公司又借用宏海公司名义与***签订了《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该《建设工程施工合同》为无效合同。根据2017年4月12日，凯中公司为甲方，宏海公司、平安公司为乙方，***为丙方签订的协议，以及2017年4月13日凯中公司（甲方）与宏海公司、平安公司（乙方）签订的补充协议，平安公司系借用宏海公司名义与凯中公司签订《建设工程施工合同》承接涉案工程，***与凯中公司按原合同直接结算。凯中公司不再与宏海公司、平安公司结算。2018年3月11日，凯中公司、宏海公司、平安公司、10#、11#、12#、17#、18#楼实际承包人参加***想城小区相关问题处理协调会，形成《***想城小区相关问题处理意见的会议纪要》，纪要第一条针对工程款问题，各方认为：***想城项目10#、11#、12#、17#、18#楼、以及大队部、售楼部甲方（凯中公司）下欠工程款继续对宏海公司、平安公司结算。此时不再履行2017年4月12日、4月13日签订的协议、补充协议，凯中公司直接与平安公司结算，由平安公司将结算工程款直接向***给付。综合整个合同签订、履行的过程，以及《***想城小区相关问题处理意见的会议纪要》，平安公司与***、***签订的债权转让协议等，平安公司应对2014年7月21日宏海公司与***签订的《建设工程施工合同》承担责任。宏海公司作为出借资质方，未直接向***给付工程款，也未收到或者截留工程款项，***请求宏海公司承担责任无事实及法律依据。 关于淇县***想城18号楼工程造价的问题。2018年3月11日，凯中公司、宏海公司、平安公司、10#、11#、12#、17#、18#楼实际承包人参加***想城小区相关问题处理协调会，形成《***想城小区相关问题处理意见的会议纪要》并由各方盖章或签字确认；纪要第一条针对工程款问题，各方认为：***想城项目10#、11#、12#、17#、18#楼、以及大队部、售楼部甲方（凯中公司）下欠工程款继续对宏海公司、平安公司结算。纪要第四条关于决算：乙方（宏海公司、平安公司）在2018年3月18日前，向甲方（凯中公司）提交竣工决算报告，甲方应积极与乙方共同选择有资质的第三方审计决算，或由双方直接确认决算结果。2018年5月18日之前，甲方未提出异议，未选择第三方审计决算的，以乙方提交的竣工决算报告为准。甲方对乙方报送的决算提出异议，2018年10月25日，凯中公司、平安公司共同委托河南建业工程造价咨询有限公司对所涉建设工程进行结算审计，委托书结算范围中约定17号楼相对应楼号包括18号楼。2019年7月1日河南建业工程造价咨询有限公司出具关于淇县***想城1#5#13#16#17#楼工程结算审核报告的调整说明，17#楼建筑面积18043.12平方米，送审造价29993093.01元，审定造价23940012.26元，其中防火门、消防1142446.58元，平方造价1326.82元，17#楼不含防火门、消防的审定造价为22797565.68元，17#楼相对应楼号包括18#楼，18#楼的审定造价为22797565.68元。 关于平安公司已经向***、***给付工程款数额的问题。***、***对平安公司已给付工程款13390482元无异议，予以确认。对有异议的部分认定如下： 1.2016.2.4#凭证300万元中（1）付***借款300000元2015年6月21日至2016年1月31日利息77000元，有***在款凭单上的签字，应折抵工程款；（2）2016年2月6日***代***领商砼款400000元，有***向平安公司出具的借条佐证，表示***同意支付，故应折抵工程款；（3）分摊费用中现金卡10000元，道路、厕所、标牌12814元，以及罚款6300元，计29114元，平安公司未举出合同相对人***签字认可的证据，不应折抵工程款。***用山形夹等10970元，***系***分包承包人，该料款应折抵***的工程款。2015年2月10日，因18#楼回填土存在质量问题凯中公司***公司出具罚款单2000元，该罚款***应承担。以上共计489970元应折抵工程款。 2.2016.7.87#凭证4000000元中（1）让利款600000元，虽双方签订的合同无效，但不影响合同其他结算的条款，平安公司实际参与了管理，依照合同约定该款应从应付的工程款中扣除；（2）2017年1月16日、3月25日、2019年1月28日、11月26日、2月6日通过银行分别付***代***领商砼款100000元、122500元、100000元、50000元、50000元，计422500元。有***向平安公司出具的借条佐证，表示***同意支付，故应折抵工程款；（3）2016年4月11日***商砼款300000元，以及（4）2016年1月20日丰华商砼款112200元，计412200元，有***出具的收款手续，应折抵工程款；（5）2016年6月24日给付***借款300000元利息50400元，有***出具的收款手续，应折抵工程款；（6）2015年8月139#凭证，2015年6月28日罚款单一张，金额2000元，平安公司未举出合同相对人***签字认可的证据，不应折抵工程款。以上共计1485100元应折抵工程款。 3.2017年4月28#凭证，扣让利款378340.35元，虽双方签订的合同无效，但不影响合同其他结算的条款，平安公司实际参与了管理，依照合同约定该款应从应付的工程款中扣除。 4.2018年4月54#凭证，2018年4月26日***、***出具收到18#楼农民工工资2789930元，系经双方同意与凯中公司相互对冲的工程款，应折抵工程款。 5.2019年6月66#凭证，18号楼5000000元外经证税款应摊费用20000元，系平安公司开具税票时实际发生的费用，应由***承担的证据。 6.2021年1月31日凭证，18#楼罚款12700元，电费13938元，围墙维修、用宏安商贸材料23600元，计50238元，平安公司未举出合同相对人***签字认可的证据，不应折抵工程款。 综上，对有争议部分平安公司已付工程款及让利款等计5163340.35元，应折抵工程款，对101150元罚款、电费等，不应折抵平安公司应付的工程款。 关于***、***要求给付欠付工程款利息及申请对工程款进行鉴定是否应予支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。2018年3月11日，凯中公司、宏海公司、平安公司、10#、11#、12#、17#、18#楼实际承包人参加***想城小区相关问题处理协调会，形成《***想城小区相关问题处理意见的会议纪要》，并由凯中公司、宏海公司、平安公司、***、***等各方盖章或签字确认。纪要第一条约定，待甲乙双方决算后，甲方按决算金额支付下欠乙方工程款。2018年10月25日，凯中公司、平安公司共同委托河南建业工程造价咨询有限公司对所涉建设工程进行结算审计。2019年7月1日河南建业工程造价咨询有限公司出具关于淇县***想城1#5#13#16#17#楼工程结算审核报告的调整说明，2019年8月5日，平安公司与凯中公司达成调解，凯中公司应于2019年8月20日前向平安公司给付工程款。故平安公司应参照该约定的期限支付工程价款，并自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。该会议纪要是各方对涉案工程款结算等达成的一致意思表示，对各方均有约束力，未经协商一致，各方均应按会议纪要执行。根据该会议纪要，2018年10月25日，凯中公司、平安公司共同委托河南建业工程造价咨询有限公司对所涉建设工程进行结算审计，系***、***同意凯中公司、平安公司共同委第三方进行的审计决算，在平安公司不同意的情况下，其要求重新对工程造价进行鉴定，理由不足，不予支持。 关于***、***主张的消防工程款的问题。***、***未举出其施工消防工程价款的证据，待双方结算后，可另案主张。 关于平安公司反诉***、***应向其给付税金1079858.59元，交付***想城18#楼整套施工资料的问题。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定:“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。”本案实际是平安公司借用宏海公司资质与凯中公司签订的《建设工程施工合同》，该合同系有偿合同，***在收取工程款时开具增值税发票，该项义务既是合同的附随义务，也是***应当承担的法定义务。***已开具1000万元的税票，参照各方之前合同实际履行及现在税费负担情况，***承担已付工程款未开票部分及本案工程款未付部分的5.44%税费后，由平安公司负责剩余工程款税费的缴纳，开具相应的增值税发票。 根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条:“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”规定，交付施工资料系施工方交付施工工程之随附义务。本案中，***、***施工完毕，按照建设工程施工中的通常惯例及合同约定，有义务将所完成施工范围内的全部施工资料交付给平安公司，以便案涉工程今后的正式竣工验收和办理产权手续。平安公司系本案民事责任的直接承担者，是与本案有直接利害关系的法人，本案有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由，平安公司与***签订的《建设工程施工合同》合同中也约定“按照国家现行规定，甲方每次在支付乙方工程款时，乙方应按规定向地方税务部门缴纳税金，开具发票”，故本案系合同纠纷，反诉请求属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定起诉的条件。就本案责任承担、工程款的结算至今仍在诉讼之中，根据《中华人民共和国民法典》的规定，反诉请求不超过诉讼时效。平安公司要求从工程款中扣除***、***应承担部分的税款，属于代扣代缴的行为，不属于追偿，***、***的辩解理由不足，不予采纳。平安公司实际已付工程款款中发生的以房抵工程款、罚款、工程借款利息、材料款、水电费，等同于平安公司给付***、***的工程款，其应承担相应的税金。下浮让利未计算到***、***应交纳税金的工程款中。代缴的税款由***、***的工程款收入产生，应由其承担，在计算税款时不应先从工程款中扣除。 综上所述，平安公司应付***、***18#楼工程款22797565.68元，已付18553822.35元（13390482元+5163340.35元），代扣代缴税款656187.57元（12797565.68*5.44%），平安公司应给付***、***剩余工程款3587555.76元。 一审法院判决：一、宏海公司与***2014年7月21日签订的《建设工程施工合同》无效；二、平安公司于判决生效后十五日内支付***、***工程价款3587555.76元及利息（自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、***于判决生效后十五日内向平安公司交付其施工范围内的相关施工资料（以建设主管部门规定施工方须交付的资料为准）；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费46800元，反诉费7259.37元（已减半），共计54059.37元，***、***负担13197.6元，平安公司负担40861.77元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***、***提交证据1.***与***就天台防盗门、地下室储藏门、木质防火门所签订的《18#安装合同》一份、***收取定金2万元收条一份，电器开关等收货单一份，拟证明：***、***施工了除消防管道之外的全部消防工程，范围包括消防防火门、消防指示灯、消防线路，为此产生的工程款是40万元，应由平安公司、宏海公司支付。证据2.收据三份及清单一份，拟证明：平安公司在拨付工程款的时候已经扣除了9236元的税款，按照5.33%计算（经***计算实际扣除税金为18472元），不应再重复扣除。平安公司质证认为，1.对《18#安装合同》的真实性有异议，与本案无关，消防器材未用于18号楼。平安公司与案外人签订的《18#楼等消防施工班组协议》及《***火门生产及安装协议》已经实际履行。2.收据载明的9236元不包括在一审判决数额之内，应按照5.33%计税。宏海公司质证认为，同意平安公司质证意见，上述票据均不是正规票据，不能证明其举证主张。本院认为，***、***提交的证据1并无其他证据印证合同内容已经实际履行，该证据不足以证明其举证主张，本院对其证明力不予确认；所提交证据2中的税金9236元不包括在一审判决数额之内，本院对该证据的证明力予以确认。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于上诉人***、***所提出的一审法院未进行工程造价鉴定，认为《会议纪要》是各方对工程款结算达成一致的意思表示，可以约束各方，并采信凯中公司、平安公司的调解金额作为本案的工程总价款错误的上诉理由。本案中，2018年3月11日，经淇县相关部门组织凯中公司、宏海公司、平安公司、监理公司及***想城小区10#、11#、12#、17#、18#楼的实际承包人参加***想城小区相关问题处理协调会，形成《***想城小区相关问题处理意见的会议纪要》并由各方盖章或签字确认。该会议纪要载明：第一条针对工程款问题，各方认为***想城项目10#、11#、12#、17#、18#楼以及大队部、售楼部甲方（凯中公司）下欠工程款继续对宏海公司、平安公司结算。此时不再履行2017年4月12日、4月13日签订的协议、补充协议，凯中公司直接与平安公司结算，由平安公司将结算工程款直接向实际施工人***等人给付。纪要第四条关于决算，宏海公司、平安公司在2018年3月18日前，**中公司提交竣工决算报告，凯中公司应积极与宏海公司、平安公司共同选择有资质的第三方审计决算或由双方直接确认决算结果。2018年5月18日之前，凯中公司未提出异议，未选择第三方审计决算的，以宏海公司、平安公司提交的竣工决算报告为准。***参与了会议纪要的协商过程，***、***及其他实际施工人作为权利人均在协议上进行签字。诉讼过程中，***、***表示同意该会议纪要的结算，应视为各方在诉讼前已经对建设工程价款结算方法达成协议。根据查明案件事实情况来看，该会议纪要所确定的结算方法及工程价款最终结算金额已经平安公司与其他实际施工人参照执行，结合***想城小区问题处理协调会议纪要签订背景、过程及内容，该会议纪要是各方对涉案工程款结算等达成的一致意思表示，参与协商的各方当事人均应参照执行。***、***以该会议纪要仅约束凯中公司、宏海公司、平安公司，对其没有约束力、不同意结算金额为由申请对工程造价进行鉴定缺乏事实依据，一审法院未予准许鉴定并无不当。 《***想城小区相关问题处理意见的会议纪要》签订后，因凯中公司对宏海公司、平安公司报送的决算提出异议，三方于2018年10月25日共同委托建业咨询公司对所涉建设工程进行结算审计，委托书结算范围中约定17号楼相对应楼号包括18号楼。建业咨询公司经征求意见后于2019年7月1日出具关于淇县***想城1#5#13#16#17#楼工程结算审核报告的调整说明，确定17#楼建筑面积18043.12平方米，送审造价29993093.01元，审定造价23940012.26元，其中防火门、消防1142446.58元，平方造价1326.82元，17#楼不含防火门、消防的最终审定造价为22797565.68元。17#楼相对应楼号包括18#楼，因此18#楼的最终审定造价为22797565.68元。建业咨询公司经征求委托人意见，并组织各方核对相关问题后，最终出具的结算意见为17#、18#楼的审定造价为22797565.68元，并非***、***上诉主张的两个送审造价，两个审定造价。一审法院依据该造价意见对凯中公司与平安公司建设工程施工合同纠纷一案出具（2018）豫0622民初1240号调解书与本案工程造价并无实质性矛盾，一审法院依据建业咨询公司结算意见确定涉案18#楼的工程造价为22797565.68元并无不当。综上，***、***的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人***、***所提出的一审法院根据凯中公司与平安公司调解协议中达成的给付工程款日期2019年8月20日，作为计算本案工程款利息的起算时间错误的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，***与宏海公司、平安公司签订建设工程施工合同约定审计结束按照决算价付至95%，***与宏海公司、平安公司未单独进行结算。经淇县相关部门组织凯中公司、宏海公司、平安公司、10#、11#、12#、17#、18#楼实际承包人参加***想城小区相关问题处理协调会，形成《***想城小区相关问题处理意见的会议纪要》，并由凯中公司、宏海公司、平安公司、***、***等各方盖章或签字确认。该纪要第一条约定，待凯中公司、平安公司双方决算后，凯中公司按决算金额支付下欠工程款。2018年10月25日，凯中公司、平安公司共同委托河南建业工程造价咨询有限公司对所涉建设工程进行结算审计。2019年7月1日建业咨询公司出具关于淇县***想城1#5#13#16#17#楼工程结算审核报告的调整说明后，2019年8月5日，平安公司与凯中公司达成调解，凯中公司应于2019年8月20日前向平安公司给付工程款。故平安公司亦应参照该约定的期限支付工程价款，并自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。该会议纪要是各方对涉案工程款结算等达成的一致意思表示，参与协商的各方当事人均应参照执行。一审法院依据会议纪要的约定及凯中公司与平安公司决算金额及应付工程款时间自2019年8月20日起算***、***主张欠付工程款利息并无不当。***、***上诉主张应以涉案18#楼体铭牌所载明的竣工时间2016年9月15日起算欠付工程款利息的起算时间缺乏事实及法律依据。***、***的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人***、***所提出的一审法院在***、***提交其施工消防工程的证据后，并未组织质证，遗漏了消防工程款未予查明，程序错误的上诉理由。本案中，***与宏海公司签订建设工程施工合同约定的承包内容及方式为施工蓝图内所标注的18#楼土建（除电梯、消防及安装）全部工程，并不包含消防及安装工程。二审诉讼中，***、***虽提交***与***就天台防盗门、地下室储藏门、木质防火门所签订的《18#安装合同》一份、***收取定金2万元收条一份、电器开关等收货单一份，但未提交其他证据印证消防安装合同内容已实际履行，该证据不足以证明其施工了消防防火门、消防指示灯、消防线路，并因此产生的工程款40万元的举证主张。平安公司则提交了其与案外人签订的《18#楼等消防施工班组协议》《***火门生产及安装协议》及履行情况的相关证据。一审法院认为***、***可在相关证据具备后另行处理并无不当。***、***的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人***、***所提出的一审法院扣除税款656187.57元没有事实和法律依据，事实认定错误的上诉理由。本案中，参照平安公司与***签订的《建设工程施工合同》第十二条约定，***收到工程款应按规定向地方税务部门缴纳税金开具发票。本案中，***与宏海公司签订《建设工程施工合同》约定，在宏海公司支付工程款时，***应按规定向地方税务部门缴纳税金，***公司开具发票。开具发票是合同约定的附随义务，但在合同实际履行过程中，平安公司在支付工程款时扣除相应税率的税金，以扣除税金的方式履行了***开具发票的合同义务。一审判决认定***承担已付工程款未开票部分及本案工程款未付部分的5.44%税费后，由平安公司负责剩余工程款税费的缴纳，开具相应的增值税发票，代缴代扣税款696187.57元（12797565.68*5.44%）并未增加***的义务负担，一审法院对此认定并无不当。二审查明，***、***所提交收据中平安公司在拨付工程款的时候已经扣除了9236元的税款，该款应从代缴代扣税款中扣除。***、***的该项上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。 关于上诉人***、***所提出的一审法院判决***、***交付“以建设主管部门规定施工方须交付的资料为准”超出了平安公司的反诉请求，违反了民事诉讼“不告不理”的基本原则，程序严重违法的上诉理由。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条:“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”的规定，交付施工资料系施工方交付施工工程之随附义务。本案中，***施工完毕，按照建设工程施工中的通常惯例及合同约定，***作为实际施工人，有义务将所完成施工范围内的全部施工资料交付给平安公司，以便案涉工程今后的正式竣工验收和办理产权手续。经调查，淇县住房和城乡建设局并无涉案工程相关施工备案资料，二审诉讼过程中，平安公司提交了建设主管部门规定施工方交付竣工验收清单，一审法院对平安公司的该项反诉请予以支持并无不当。***、***的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人***、***所提出的一审法院认定***、***无异议的已付工程款为13390482元，该数额与***、***自认12655506元的数额不一致，有异议的已付工程款遗漏了三笔的上诉理由。经审查，***、***对平安公司主张的已付工程款提出异议。本案中，经本院主持双方核对有关账目，对已付工程款数额认定如下： 1.2016.2.4#凭证300万元中（1）***、***对平安公司代扣罚款、水电费52790元有异议，仅认可其中的电费8940元，认为***使用山形夹等材料款10970元及其他费用不应折抵工程款的上诉理由。经审查，***与***就18#楼的土建及安装签订劳务大清包合同，合同约定***供应主材，但对使用方木、山形夹、**、***、手推车费用的负担并无明确约定。结合劳务大清包合同的内容及建筑行业惯例，上述材料应由***提供，因此工地施工人员***使用平安公司材料（山形夹、**等）费用10970元折抵工程款并无不当；罚款8300元中2015年2月10日凯中公司对宏海公司因回填土厚度不达标等予以罚款2000元，系业主因工程质量的罚款，该罚款通知已经由***、***一方的工作人员签收后并未对此提出异议，一审法院对该笔罚款予以扣除，并未支持其他多笔罚款；一审判决对其他分摊费用中：现金卡10000元，道路、厕所、标牌12814元、罚款6300元，计29114元并未支持。因此，一审判决对该项费用折抵工程款并无不当。 （2）支付平安公司工作人员***借款30万元自2015年6月21日至2016年1月31日的利息77000元，该款收据中有***签字确认，应视为***同意抵扣工程款。***与***的民间借贷争议可另行协商处理。 （3）2016年2月6日，***代***领商砼款400000元，有***向平安公司出具的借条载明同意扣除，一审判决折抵工程款并无不当。 2.2016.7.87#凭证4000000元中（1）***、***对平安公司扣除税款43.3万元提出异议，平安公司向***想城缴纳18号楼发票1000万元，分摊税金是43.3万元，***与宏海公司签订《建设工程施工合同》约定***开具发票的合同附随义务，但在合同实际履行过程中，平安公司在支付工程款时扣除税金，以扣除税金的方式履行该项合同约定，平安公司扣除税款43.3万元并未增加***的义务负担，且***已经出具相应手续予以确认。 （2）2016年2月1日至2016年6月24日支付***借款300000元、利息50400元，该款收据中有***签字确认，应视为***同意抵扣工程款。***与***的民间借贷争议可另行协商处理。 （3）***、***对平安公司扣除2016.7.8#凭证4000000元中让利款60万元；2017年4月28#凭证中让利款378340.35元，认为不应折抵工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***与宏海公司签订《建设工程施工合同》明确约定最终按施工图纸和设计变更，依据08定额和鹤壁市季度信息进行据实结算，***应在工程结算的基础上下浮6%，该项结算条款约定是双方当事人的真实意思表示，平安公司按照付款进度扣除让利款并无不当。 （4）***、***对平安公司扣除***代***商砼款422500元，***商砼款300000元、丰华商砼款112200元，认为不应折抵工程款。经审查，上述三笔款项的代付均有***出具的收款手续，应予折抵工程款。 （5）***、***对平安公司扣除2016.7.8#凭证4000000元中代交电费15110元提出异议，认为不应折抵工程款。经审查，***在施工过程中，平安公司代交电费15110元，对每月使用电量均有抄电表度数予以对照，***、***并未提交相反证据，平安公司按照使用电量扣除电费并无不当。 （6）***、***对平安公司扣除2018年4月54#凭证中***、***出具收款条，收取18#楼农民工工资2789930元，未实际支付，认为不应折抵工程款。经审查，该款系经双方同意与凯中公司相互对冲的工程款，应折抵工程款。 （7）***、***认为平安公司扣除2019年6月66#凭证，18号楼50000元外经证税款应摊费用20000元不当。平安公司、宏海公司在外出经营活动时办理《外出经营活动税收管理证明》，需向当地税务机关预交增值税、企业所得税等税金。本案已经认定***负担相应综合税率的税金，由平安公司代扣代缴税款负责剩余工程款税费的缴纳，并开具相应发票，平安公司另行扣除外经证预交税款没有事实及法律依据。平安公司扣除2019年6月66#凭证，18号楼50000元外经证税款应摊费用20000元，不应折抵本案工程款。 经重新核算，平安公司扣除外经证税款应摊费用20000元及***、***已经交纳的税款9236元，不应折抵本案工程款。平安公司代缴代扣***、***税款应为696187.57元，一审法院计算为656187.57元，少计算40000元，平安公司对此未提出上诉，且向本院出具书面承诺意见，对差额部分不再另行主张扣减***、***工程款，因此本院对一审判决结果不再调整。 综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17512元，由***、***承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十月十七日 法官助理　*** 书 记 员　***