北京市达飞安全科技开发有限公司与郑州某某实业集团有限责任公司等民间借贷纠纷二审民事裁定书

北京市高级人民法院

民事裁定书

（2020）京民终621号

上诉人（原审原告）：北京市达飞安全科技开发有限公司，住所地北京市密云区工业开发区。

法定代表人：李志宪，执行董事。

委托诉讼代理人：刘桂体， 女，北京市达飞安全科技开发有限公司员工。

委托诉讼代理人：龚国平，四川英鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南新合鑫置业集团有限公司，住所地河南省郑州市郑州高新开发区石佛办事处瑞达路29号附1号。

法定代表人：张志军，董事长。

委托诉讼代理人：宋江丽，河南晟海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张志军，男，1973年1月3日出生，汉族，住河南省郑州市高新技术开发区。

委托诉讼代理人：宋江丽，河南晟海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1976年9月16日出生，汉族，住河南省郑州市高新技术开发区。

委托诉讼代理人：宋江丽，河南晟海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南玖红堂商务酒店有限公司，住所地河南省郑州市郑州高新区瑞达路36号14幢。

法定代表人：张红灿，总经理。

委托诉讼代理人：宋江丽，河南晟海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南玖濠酒店管理有限公司，住所地河南省郑州市高新区瑞达路29号。

法定代表人：张栩，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：宋江丽，河南晟海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郑州铭建建筑工程有限公司，住所地河南省荥阳市建设路晏曲北侧西雅图创新产业园A37座3703号。

法定代表人：李光全，总经理。

委托诉讼代理人：宋江丽，河南晟海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郑州**实业集团有限责任公司，住所地河南省郑州市金水区卫生路39号。

法定代表人：焦智勇，执行董事兼总经理。

原审第三人：北京永安信和投资管理中心（有限合伙），

主要经营场所北京市顺义区北京空港物流基地物流园八街1号二层B2-390。

执行事务合伙人：永安信（天津）股权投资基金管理有限公司（委派代表乔志杰）。

上诉人北京市达飞安全科技开发有限公司（以下简称达飞公司）与被上诉人河南新合鑫置业集团有限公司（原名称河南新合鑫置业有限公司，2018年11月8日变更为现名称，以下简称新合鑫公司）、被上诉人张志军、被上诉人***、被上诉人河南玖红堂商务酒店有限公司（以下简称玖红堂公司）、被上诉人河南玖濠酒店管理有限公司（以下简称玖濠公司）、被上诉人郑州铭建建筑工程有限公司（以下简称铭建公司）、被上诉人郑州**实业集团有限责任公司（以下简称**公司）、原审第三人北京永安信和投资管理中心（有限合伙）（以下简称永安信和中心）民间借贷纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2018）京02民初297号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法由法官赵红英担任审判长，与法官魏欣、法官龚晓娓组成合议庭进行了审理。

达飞公司上诉请求：撤销一审裁定。事实和理由：一、一审裁定对于“查不清楚账、《协议书》数据未造假、不能得出《投资余额确认书》的13 040万元仅系对于观悦项目的确认、将《协议书》视为对本案诉争借贷合同项下的全部权利义务的结算性文件、涉案借款已通过《协议书》履行完毕”等主要案件事实的认定与一审庭审已查明的事实和证据严重不符。一审法院未基于已经多次开庭审理查证属实的在案证据对相关案件事实进行依法认定，一审裁定对主要案件事实的认定确有错误。二、根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条、《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，案涉2016年3月23日《协议书》与《房屋买卖合同》应当无效。三、一审裁定支持新合鑫公司主张的以其对案外人永安信财富（北京）投资管理股份有限公司（以下简称永安信财富公司）所持的股权来冲抵永安信和中心对其享有的6000万元到期借款债权，违反了合同法第九十条、第一百条的规定，混淆了不同的主体和法律关系，超越了在不同主体间、不同法律关系间消灭债权债务的法律界限。新合鑫公司在本案中行使抵销权的主张在程序上、实体上均不能成立。四、保证人应当对案涉借款合同项下的未偿还借款本金7212．6万元及利息、违约金承担连带清偿责任。五、本案第三人永安信和中心的执行事务合伙人怠于行使权利的事实清楚，证据确凿充分。六、一审裁定严重违反法定程序，适用法律错误，本案不存在适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定的可以裁定驳回起诉的法定情形。

新合鑫公司、张志军、***、玖红堂公司、玖濠酒店公司、铭建公司共同辩称:一、达飞公司不具有本案原告诉讼主体资格，一审法院裁定驳回起诉事实认定清楚，适用法律正确。二、新合鑫公司与永安信和中心的债权债务已经履行完毕，双方之间的权利义务归于消灭。三、保证人不应承担连带担保责任。四、达飞公司主张的《协议书》与《房屋买卖协议》系配套一说，没有任何事实依据。五、达飞公司称2016年3月23日永安信和中心与新合鑫公司对账确认签订的《协议书》无效没有事实和法律依据。

**公司未提交书面答辩意见。

永安信和中心未提交书面意见。

达飞公司一审起诉请求：1．新合鑫公司归还其欠永安信和中心的借款本金77 370 800元；2．新合鑫公司给付永安信和中心逾期还款违约金51 964 200元（逾期还款违约金暂计算至2018年9月12日，此后的违约金按年利率24%实际计算至判决生效之日）；3．新合鑫公司承担达飞公司支出的律师费491万元、差旅费49万元、财产保全保险费10万元等合理费用损失550万元；以上第1、2、3项合计新合鑫公司给付永安信和中心134 835 000元；4．张志军、***、玖红堂公司、玖濠公司、铭建公司、**公司对以上134 835 000元债务承担连带清偿责任；5．本案案件受理费、财产保全费等诉讼费用由新合鑫公司、张志军、***、玖红堂公司、玖濠公司、铭建公司、**公司共同承担。

一审法院认定事实如下：

一、合同签订情况

永安信和中心系成立于2013年12月4日的有限合伙企业，经营范围为投资管理；投资咨询；项目投资。永安信和中心称其曾取得私募投资基金金融牌照，后该牌照被吊销；永安信（天津）股权投资基金管理有限公司（以下简称永安信天津公司）曾取得全国第一批私募基金管理人资质，后该资质也被注销。永安信天津公司系永安信和中心、北京永安信股权投资基金（有限合伙）（以下简称永安信北京合伙）、永安信江阴股权投资企业（有限合伙）（以下简称永安信江阴合伙）、金华永安信股权投资企业（有限合伙）（以下简称永安信金华合伙）、永安信河南房地产股权投资中心（有限合伙）（以下简称永安信河南合伙）等永安信系投资企业（有限合伙）的执行事务合伙人，永安信天津公司、永安信（北京）资产管理有限公司（以下简称永安信北京公司）的法定代表人均是乔志杰。

2014年4月21日，永安信天津公司与张志军、新合鑫公司签订编号为TZXY-XHX-2014421的《投资协议》，协议约定：鉴于（永安信天津公司为执行事务合伙人的有限合伙企业及关联的有限合伙企业合称永安信；永安信天津公司作为永安信的代表与张志军、新合鑫公司签订本投资协议，永安信在遵循本协议条款的前提下与张志军、新合鑫公司及其关联方签署相关协议）永安信天津公司为新合鑫公司的股东合法持有新合鑫公司92%的股权，由于新合鑫公司开发建设的睿智禧园项目（以下简称禧园项目）银行按揭款发放缓慢的原因，导致项目流动资金短缺，为了保障“禧园、观悦项目”（以下合称项目）的顺利进行开发建设，并获取收益，根据项目实际情况及与房地产开发有关的相关法律法规的规定，经双方协商，订立本协议。第二条投资方式。2．1永安信对新合鑫公司合计增资5000万元，增资完成后，永安信合计持新合鑫公司有94．67%的股权。2．5增资完成后，永安信合计向新合鑫公司提供股东借款1亿元，具体参见各方签署的借款协议。第三条增资后加持股比例、实际投资情况及项目利润分配。3．3根据项目开发进程及销售资金回笼情况，在不影响项目开发进程的情况下，永安信有权按项目开发的预测利润先行收回投资，该等利润充分考虑永安信投资款的资金成本、使用时间以及项目结算的利润，永安信投资款回收时年化收益率不低于36%，根据项目最终盈利状况可适当调整。第八条其它。8．1本协议由永安信天津公司代表永安信与张志军、新合鑫公司签署，永安信天津公司保证永安信认可本协议约定并按本协议的相关条款与张志军、新合鑫公司及关联方签署具体的协议，永安信、张志军、新合鑫公司及关联方保证认可本协议相关条款并可按本协议相关条款向对方主张权利。8．2因履行本协议发生争议而提起诉讼的情况下，由败诉方承担权利人为实现协议项下权利而支付的全部费用，包括但不限于违约金、损害赔偿金，以及权利人为实现债权而支付的差旅费、律师费、仲裁费、诉讼费等。8．4本协议自各方签字盖章之日起生效。

2014年4月22日，永安信和中心与赵文平和新合鑫公司签订编号为ZZXY-BJ-2014422的《增资协议》，约定：鉴于新合鑫公司注册资本为1亿元，股权结构为张志军出资5100万元持有公司51%的股权，赵文平出资4900万元持有公司49%的股权，代表新合鑫公司100%股权的股东一致同意公司的注册资本增加至15 000万元，永安信和中心同意认缴新合鑫公司新增的注册资本5000万元，新合鑫公司原股东放弃认缴新增股权的优先购买权。第一条增资内容。1．2新合鑫公司拟增加注册资本5000万元，赵文平、新合鑫公司在此共同确认并同意，永安信和中心以货币形式认缴出资5000万元，增资完成后，永安信和中心持有新合鑫公司33．3%股权。第二条出资款的支付。2．1永安信和中心应于本协议签署之日起30个工作日内将出资款支付至新合鑫公司基本账户。第四条章程修改及工商变更。4．3赵文平应于2014年4月30日前促成新合鑫公司完成关于永安信和中心增资的工商变更及备案手续，并向永安信和中心提供相关的证明文件。第八条本协议的生效。本协议自各方签署盖章之日起生效。永安信和中心和新合鑫公司均认可股权增资进行了登记，现股权全部变更回新合鑫公司。

2014年4月24日，永安信和中心与新合鑫公司签订编号为JKXY-XHX-2014423-1《借款协议》，约定：永安信和中心为新合鑫公司的股东，新合鑫公司向永安信和中心借款1亿元。第一条借款金额及期限。永安信和中心向新合鑫公司提供的借款金额为1亿元，借款期限为永安信和中心将借款支付至本协议第三条指定的银行账户之日起12个月。第二条借款用途。该笔借款专项用于禧园项目开发建设费用及双方协商一致的其他费用。第三条借款的支付日期及方式。永安信和中心应于本协议生效后20个工作日内向新合鑫公司支付借款1亿元；永安信和中心委托其关联方支付借款的，视同永安信和中心履行了支付义务；新合鑫公司在收到借款时，应向永安信和中心开出收据。新合鑫公司指定的收款账户如下：账户名：新合鑫公司，开户行：平安银行北京和平支行，账号：×××。第四条还款方式。新合鑫公司收到永安信和中心借款之日起每满3个月后的第一个营业日，应向永安信和中心指定账户一次性偿还借款1350万元，新合鑫公司收到永安信和中心借款之日起12个月后的第一个营业日，应向永安信和中心指定账户一次性归还借款5950万元。第八条新合鑫公司发生未按本协议约定之期限及金额偿还借款及支付违约金的，每日按欠款金额的0．5%向永安信和中心支付逾期付款违约金。第九条新合鑫公司应承担永安信和中心行使债权追偿权所发生的合理费用（包括但不限于交通费、诉讼费、保全费、律师费、评估费、拍卖费等）；永安信和中心指定第三方律师维权的费用按律师事务所所在地司法行政部门公布的收费标准计算。达飞公司主张1350万元实际上是以投资款和借款之和15 000万元为基数，按照年利率36%计算出的季度利息数额，协议上的约定是为了规避企业借贷等法律风险。新合鑫公司对此不予认可，认为本协议约定的均是借款本金，未约定利息。

2014年4月24日，永安信和中心（债权人）与张志军、***、玖红堂公司、玖濠公司、铭建公司（合称保证人）、新合鑫公司（被保证人）签订编号为BZXY-XRDC-2014423号《保证协议》，约定：鉴于永安信和中心与新合鑫公司签订了编号为JKXY-XHX-214423-1的《借款协议》，《借款协议》约定永安信和中心向新合鑫公司出借1亿元，保证人同意以其合法持有的全部资产为永安信和中心基于上述《借款协议》对新合鑫公司所享有的全部债权提供连带责任保证。第一条定义。1．6被保证的主债权：指永安信和中心基于《借款协议》而对新合鑫公司享有的全部债权，即新合鑫公司基于《借款协议》对永安信和中心的全部支付义务。第二条保证。2．5保证期间自被保证人履行期限届满之日起至《借款协议》履行期限届满之日后两年止。第七条其他条款。7．5本协议由永安信和中心、保证人双方盖章并经授权代表签署后生效。

2014年9月2日，永安信和中心与张志军、新合鑫公司签订编号为TZXY-XHX-20140805的《投资协议》，约定：为保障观悦项目顺利开发建设和顺利竞得关庄项目国有土地使用权，订立本协议。第二条投资方式。2．1永安信和中心以5000万元价格购买张志军持有的33．3%的股权，股权转让完成后，永安信和中心合计持有新合鑫公司66．6%的股权。2．3股权转让完成后，张志军促使新合鑫公司按照法律、行政法规的相关规定，完成新合鑫公司股权转让的工商变更登记手续，包括但不限于股权变动、章程修改等。第三条股权转让后持股比例、项目、投资期限及利润分配。3．3根据观悦项目开发进程及销售资金回笼情况，在不影响项目开发进程的情况下，永安信和中心有权按项目开发的预测利润先行收回投资，该等利润充分考虑永安信和中心投资款的资金成本、使用时间以及项目结算时的利润，根据项目最终盈利状况可适当调整。3．5三方共同确认自股权转让完成之日起（以永安信和中心实际支付股权转让款为股权转让完成起算日）满18个月后，张志军有权购买永安信和中心持有的新合鑫公司股权。第八条其它。8．4本协议自各方签字盖章之日起生效。永安信和中心和新合鑫公司均认可股权增资进行了登记，现股权全部变更回新合鑫公司。

2014年9月2日，永安信和中心与张志军、新合鑫公司签订编号为TZXY-XHX-20140805-1的《投资协议》，约定：鉴于1．三方已于2014年9月2日签署了编号为TZXY-XHX-20140805的《投资协议》。进行投资前，新合鑫公司股权比例实际情况为：永安信和中心为新合鑫公司的股东，合法持有新合鑫公司33．3%的股权。第一条利润分配。1．1三方共同确认自股权转让完成之日起至张志军有权购买永安信和中心持有的新合鑫公司股权期间，新合鑫公司对观悦项目的销售款不应低于4亿元（该等销售额应包含观悦项目办理完预售许可证后即开始进行销售的金额和丙方收取的任何保证金），如低于4亿元，新合鑫公司应保证永安信和中心获得的观悦项目收益不低于2000万元。1．2三方共同确认永安信和中心按照如下方式分配观悦项目收益：永安信和中心获取的收益=观悦项目销售额×5%（观悦项目销售额为观悦项目自办理完预售许可证至张志军购买永安信和中心持有新合鑫公司股权期间进行销售获得的金额和收取的任何保证金）。第二条其它。2．2因履行本补充协议发生争议而提起诉讼的情况下，由败诉方承担权利人为实现协议项下权利而支付的费用，包括但不限于违约金、损害赔偿金，以及权利人为实现债权而支付的差旅费、律师费、仲裁费、诉讼费等。2．5本协议自协议各方签字盖章之日起生效。

新合鑫公司提交了2014年9月2日，永安信和中心与新合鑫公司签订的编号为JKXY-XHX-20140806的《借款协议》，该合同约定：永安信和中心为新合鑫公司的股东，新合鑫公司向永安信和中心借款18 540万元。第一条借款金额及期限。永安信和中心向新合鑫公司提供的借款金额为18

540万元，借款期限为永安信和中心将借款支付至本协议第三条指定的银行账户之日起12个月。第二条借款用途。该笔借款专项用于观悦项目开发建设费用及双方协商一致的其他费用。第三条借款的支付日期及方式。永安信和中心应于本协议生效后20个工作日内向新合鑫公司支付借款 18 540万元，永安信和中心委托其关联方支付借款的，视同永安信和中心履行了支付义务；新合鑫公司在收到借款时，应向永安信和中心开出收据。新合鑫公司指定的收款账户如下：账户名：新合鑫公司，开户行：平安银行北京和平支行，账号：×××。第四条还款方式。新合鑫公司收到永安信和中心借款之日起每满3个月后的第一个营业日，应向永安信和中心指定账户一次性支付927万元，新合鑫公司收到永安信和中心借款之日起12个月后的第一个营业日，应向永安信和中心指定账户一次性归还借款本金15 759万元。第八条新合鑫公司发生未按本协议约定之期限及金额偿还借款及支付违约金的，每日按欠款金额的0．5%向永安信和中心支付逾期付款违约金。第九条新合鑫公司应承担永安信和中心行使债权追偿权所发生的合理费用（包括但不限于交通费、诉讼费、保全费、律师费、评估费、拍卖费等）；永安信和中心指定第三方律师维权的费用按律师事务所所在地司法行政部门公布的收费标准计算。

一审庭审中，达飞公司亦提交了编号为JKXY-XHX-20140806的《借款协议》，但该《借款协议》中载明：借款金额为13 540万元；约定的还款方式中，乙方收到甲方借款之日起12个月后的第一个营业日，应向甲方指定账户一次性归还借款本金为10 759万元。经一审法院核对原件，达飞公司提交的上述《借款协议》存在将18 540万元、15 759万元分别变造为13 540万元、10 759万元的痕迹。永安信和中心称协议签订时数额部分是空着的，后来根据募集款项情况由协议各方各自添加相应数字，由于沟通的问题，导致不同协议添加的数字出现差异，但不存在恶意串通的问题。

2014年9月2日，永安信和中心与新合鑫公司签订编号为JKXY-XHX-20140806，左下角标注JYWJ-4 BM的《借款协议》，该协议借款金额为空白，但第四条约定，借款利息及还款方式，各方同意按如下方式计算借款利息：借款利息=借款金额×22%×12。一审庭审中，达飞公司主张该《借款协议》是对JKXY-XHX-20140806的《借款协议》的利息进行保密补充约定，约定年利率为22%，但是永安信和中心与新合鑫公司实际按照20%的年利率履行协议，另加观悦项目销售总额的5%（不低于2000万元保底收益）；927万元系以投资款与借款之和18 540万元作为基数，按照年利率20%计算出的季度利息数额，其中永安信（厦门）股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称永安信厦门基金）的510万元的借款利息是分开计算单独支付的，每季度实际支付给永安信和中心的利息901．5万元，因观悦项目投资款实际交付借款日期分为两期，故具体计付利息是按照季初603万元，季末298．5万元分别计算的；协议上这样约定是为了规避企业借贷等相关法律风险。新合鑫公司与第三人永安信和中心均认可编号为JKXY-XHX-20140806的《借款协议》实际履行利率为年利率20%。

一审庭审中，达飞公司、永安信和中心均主张永安信和中心与新合鑫公司签订的《投资协议》实际均为名为投资、实为借款的协议。新合鑫公司、张志军、***、玖红堂公司、玖濠酒店公司、铭建公司、**公司在一审法院组织的质证程序中认可《投资协议》均为名为投资、实为借款的协议，在2019年4月15日的开庭程序中不认可《投资协议》实为借款协议。永安信和中心主张由于其作为私募投资基金不能直接进行债权投资，所以采取本案的方式方法，表面以股权增资方式进行，实际上股权相当于质押，双方之间的关系实为借贷关系。

2014年9月2日，永安信和中心（债权人）与张志军、玖红堂公司、玖濠公司、铭建公司、**公司（合称保证人）、新合鑫公司（被保证人）签订编号为BZXY-XHX-20140806《保证协议》，约定：鉴于永安信和中心与新合鑫公司签订了编号为JKXY-XHX-20140806的《借款协议》，保证人同意以其合法持有的全部资产为永安信和中心基于上述《借款协议》对新合鑫公司所享有的全部债权之实现提供连带责任保证。其余内容与编号为BZXY-XRDC-2014423号的《保证协议》基本相同。

二、永安信和中心款项支付情况

2014年5月8日，永安信和中心向新合鑫公司转账支付 14 800万元；2014年5月9日，永安信和中心向新合鑫公司转账支付200万元。以上为禧园项目投资和借款总额，合计15 000万元。达飞公司主张其中5000万元为相关《投资协议》项下款项，1亿元为相关《借款协议》项下款项。

2014年9月2日，永安信和中心向新合鑫公司转账支付8960万元；2014年9月3日，永安信和中心向新合鑫公司转账支付2900万元；2014年9月5日，永安信和中心向新合鑫公司转账支付320万元；2014年9月10日，新合鑫公司向永安信和中心转账支付120万元（备注：退投资款）；2014年9月22日，永安信和中心向新合鑫公司转账支付5320万元；2014年9月26日，永安信和中心向新合鑫公司转账支付450万元；2014年10月20日，永安信和中心向新合鑫公司转账支付200万元。以上合计18 030万元。达飞公司和永安信和中心均主张另有510万元通过永安信厦门基金支付给新合鑫公司，共计18 540万元系向观悦项目的投资和借款总额，其中4990万元系相关《投资协议》项下款项，13 040万元系相关《借款协议》项下款项。新合鑫公司认可收到永安信厦门基金另外给付的510万元。

三、后续债权延期情况

2015年6月26日，新合鑫公司向永安信天津公司出具《关于延期归还永安信投资款的申请》，载明：新合鑫公司禧园项目，目前工程进度主要在进行室内外安装、道路污雨水工程、燃气工程、绿化景观工程施工等后期建设，销售正常进行，7月份开始陆续发放按揭贷款。2014年10月份以来，因销售形势一直不好，销售压力较大。今年5月份到期的投资款，因北地块预售证未办、银行放款较慢等原因未能按期归还。现申请自5月8日到期日起延期3个月，利息按协议规定正常支付。新合鑫公司积极筹措，采取措施，保证3个月内归还该笔投资款。

2015年12月28日，永安信天津公司和新合鑫公司共同向永安信基金投资人出具《关于睿智禧园项目退出的通知》，载明：2014年5月8日，永安信基金投资了新合鑫公司禧园项目。该项目本来预计投资期限一年，已于2015年5月8日到期，后经新合鑫公司申请，项目延期至2015年8月8日。但因全国经济不景气，特别是房地产行业的快速下滑等各种原因影响，导致禧园项目至今尚未彻底完全退出，给投资人造成了非常大的压力与不便，在此十分抱歉。一、退出计划：新合鑫公司和永安信共同努力，保证在2016年元旦前退出部分本金。剩余本金部分在2016年元月份内实现全部退出。二、退出依据：1．新合鑫公司各个项目销售回款或各种形式贷款所获得的资金。2．永安信协助新合鑫公司就所持有的各种资产通过金融运作所获得的资金。3．新合鑫公司和永安信共同努力，通过各种途径就新合鑫公司董事长张志军在永安信财富公司所持有的股份对外受让，其受让资金优先用于禧园项目退出。三、退出保障：若2016年2月1日前未能实现项目本金彻底退出，则新合鑫公司拿出自有物业资产质押给投资人，对以上退出计划进行保障。

2015年12月30日，新合鑫公司向永安信基金出具《说明函》，载明：根据与永安信达成的还款计划，本应在本月底支付的部分款项，由于年底银行进行年终决算，按揭放款暂停。新合鑫公司与永安信的款项预计推迟到2016年元月初进行支付。

四、还款及债权确认情况

一审庭审中，达飞公司提交了2014年8月7日、2014年11月7日新合鑫公司分别向永安信和中心支付1350万元的转款凭证，证明新合鑫公司按照约定支付了禧园项目前两季度以15 000万元为基数按照年化利率36%计算的季度利息。

新合鑫公司提交了2014年7月11日至2018年2月6日偿还本金的324笔银行转账凭证、2014年5月7日至2017年5月10日偿还利息的42笔银行转账凭证以及房产抵款明细，拟证明新合鑫公司向永安信和中心偿还两个项目项下借款本金375 445 531元、借款利息106 278 120元、房产抵款75 158 338元，已经清偿全部款项。对此，对于2016年3月22日之前的支付凭证，达飞公司认可新合鑫公司已归还观悦项目5500万元本金，主张截至2016年3月22日，新合鑫公司尚欠观悦项目本金13 040万元，利息（逾期付款违约金）217．33万元；认可新合鑫公司已归还禧园项目本金5007．4万元，尚欠禧园项目借款本金9992．6万元，主张截至2016年3月23日，尚欠禧园项目利息1644．273万元。

对于2016年3月23日之后的支付凭证，达飞公司认可新合鑫公司转账支付永安信和中心1294万元；2016年3月至2017年12月永安信和中心转让给重庆凌云远景投资有限公司等第三方共计58笔债权总额为14 357．2464万元（计入观悦项目2000万元浮动收益冲抵转让的债权）；认可截至2018年9月2日观悦项目全部剩余本金13 040万元已经清偿完毕，主张新合鑫公司还应支付观悦项目逾期违约金515．5962万元。

双方争议款项分为以下三方面：一是支付款项是否与本案有关，包括2014年7月11日新合鑫公司支付永安信河南合伙1000万元、2014年7月25日新合鑫公司支付永安信金华合伙3510万元、2014年7月30日新合鑫公司支付永安信江阴合伙5510万元；2014年8月12日，新合鑫公司支付永安信北京合伙3050万元；2014年8月29日，新合鑫公司支付永安信北京合伙1000万元；2014年8月8日，新合鑫公司支付永安信北京合伙500万元；新合鑫公司支付永安信北京合伙1700万元；2015年7月8日，新合鑫公司支付张志军300万元。二是支付款项是否是债权转让后向第三方支付的款项，涉及是否重复计算，比如2015年12月11日至2016年9月21日新合鑫公司合计支付衡水永安诚信股权投资基金管理中心（有限合伙）3459．04万元，达飞公司主张该款项属于2015年10月3000万元债权转让后新合鑫公司向受让人支付的款项，仅能自2015年10月债权转让日冲抵永安信和中心在观悦项目的3000万元借款本金；三是部分款项新合鑫公司主张冲抵本金，实际应当相应冲抵本息。

2016年3月18日，永安信和中心与新合鑫公司签订《投资余额确认书》，载明：经永安信和中心与新合鑫公司双方财务人员对永安信和中心投资新合鑫公司的项目投资金额进行核对，截止2016年3月18日，永安信和中心对新合鑫公司的投资余额为13 040万元。

2016年3月23日，永安信和中心、张志军、新合鑫公司、赵文平签订《协议书》，约定：鉴于：1．2014年5月，永安信和中心对新合鑫公司禧园项目投资15 000万元，其中对新合鑫公司增资5000万元，向新合鑫公司提供股东借款1亿元；2014年9月，永安信中心对新合鑫公司观悦项目投资 18 540万元，其中5000万元用于支付受让张志军持有新合鑫公司5000万元股权的转让款，剩余13 540万元为向新合鑫公司提供股东借款。上述投资完成后，永安信和中心合计持有新合鑫公司66．6%的股权份额。2．新合鑫公司注册资本15 000万元，工商登记的股权结构为：赵文平持有32．7%、永安信和中心持有33．3%、张志军持有34%，由于存在股权代持，新合鑫公司实际的股权结构为：永安信和中心持有66．6%（其中赵文平代永安信和中心持有33．3%、张志军代永安信和中心持有0．6%）、张志军持有33．4%。3．永安信和中心确认截止本协议签署之日，新合鑫公司已向永安信和中心返还借款本金19 676．25万元。具体欠款金额以2016年3月18日经永安信和中心、新合鑫公司双方对账为准。经各方协商一致，永安信和中心同意将持有新合鑫公司66．66%股权转让给张志军，新合鑫公司同意为张志军股权转让价款支付义务提供连带保证责任，并同意按照实际使用永安信和中心借款的情况返还其剩余借款及收益。一、永安信和中心将持有的新合鑫公司66．6%的股权份额在本合同签订后30日内转让给张志军或其指定的第三人，总价款为9990万元，张志军同意接收并支付相应价款。二、新合鑫公司同意向张志军返还借款余额2863．75万元，并同意支付利息2186．25万元。三、截止到2016年3月23日张志军应向永安信和中心支付的股权转让价款及新合鑫公司应向永安信和中心支付的借款余额及利息合计15 040万元，即永安信和中心对张志军、新合鑫公司享有15 040万元到期债权。四、新合鑫公司同意为张志军对永安信和中心的股权转让价款支付义务提供连带责任保证，张志军同意为新合鑫公司对永安信和中心的借款返还义务提供连带责任保证。五、永安信和中心有权将对张志军、新合鑫公司持有的15 040万元债权转让给永安信和中心指定的第三方，永安信和中心保证债权转让之受让人为本项目投资人，永安信和中心、新合鑫公司双方及第三方另行签署相应的债权转让协议。六、永安信和中心、新合鑫公司及第三方签订债权转让协议后，由新合鑫公司直接向第三方履行付款义务或以其他方式履行义务。八、永安信和中心、新合鑫公司及永安信和中心指定的第三方之间所签署的债权转让协议视为对本协议的补充。九、本协议履行过程中发生争议，由各方友好协商解决，协商不成任何一方可向丙方所在地法院提起诉讼。十、本协议经各方签字或盖章后即产生法律效力。

一审庭审中，达飞公司与永安信合中心均主张《投资余额确认书》仅针对观悦项目，不涉及禧园项目；新合鑫公司、张志军、***、玖红堂公司、玖濠酒店公司、铭建公司、**公司则主张《投资余额确认书》是对两个项目的汇总确认，实际上双方对账时禧园项目是按照年利率24%、观悦项目是按照年利率20%结算的。达飞公司和永安信和中心均主张2016年3月23日的《协议书》中载明的新合鑫公司已返还永安信和中心19 676．25万元借款本金是虚构的；新合鑫公司、张志军、***、玖红堂公司、玖濠酒店公司、铭建公司、**公司则主张《协议书》均是经过双方对账形成的真实数据。此外，双方对于《投资余额确认书》《协议书》确认剩余债权15 040万元的争议差异主要在于：2014年6月6日，新合鑫公司向永安信北京公司转账6000万元是否后续在《投资余额确认书》《协议书》签订过程中对账予以了冲抵及其效力；《协议书》所涉股权转让核心条款是否违反了《中华人民共和国公司法》第二十条、第三十五条禁止性规定；《协议书》的内容是否是缔约方完整的意思表示。达飞公司主张在《协议书》签订的同日，永安信天津公司与新合鑫公司、乔志杰另外签订了与《协议书》作为配套协议的《房屋买卖协议》，《协议书》违反法律禁止性规定、以合法形式掩盖非法目的，要求法院对该行为予以否定。新合鑫公司则主张其实实在在向永安信北京公司转账6000万元，永安信北京公司与永安信和中心系关联企业，实际控制人均是乔志杰，新合鑫公司对其与永安信和中心关联公司之间的债务进行冲抵并不违法；《房屋买卖协议》与《协议书》无论从内容还是形式上看均没有法律上的关联关系，《房屋买卖协议》并未履行，如果永安信和中心执行事务合伙人在执行事务过程中损害了达飞公司合法权益，也只是达飞公司与永安信和中心之间的内部关系问题，与新合鑫公司没有关系。永安信和中心主张当时如果不同意抵扣6000万元，新合鑫公司就不同意支付后续的1．504亿元，故永安信和中心不得已才在《协议书》上签字，但新合鑫公司明知一旦事发投资人必然不能同意冲抵6000万元，故为了利益平衡，又同时签订了《房屋买卖协议》，新合鑫公司要拿出价值4500万元的房屋补偿投资人，但是《房屋买卖协议》并未实际履行。

五、关于2014年6月6日新合鑫公司向永安信北京公司转账6000万元及冲抵的情况

2013年7月27日，永安北京合伙与新合鑫公司签订编号为JKXY-XHX2013727-1的《借款协议》，向新合鑫公司提供借款4350万元；同日，永安信河南合伙与新合鑫公司签订编号为JKXY-XHX2013727-2的《借款协议》，约定向新合鑫公司提供借款400万元；同日，永安信金华合伙与新合鑫公司签订编号为JKXY-XHX2013727-3的《借款协议》，约定向新合鑫公司提供借款1710万元；同日，永安信江阴合伙与新合鑫公司签订编号为JKXY-XHX2013727-4的《借款协议》，约定向新合鑫公司提供借款2610万元。以上共计向新合鑫公司出借9070万元。

2014年6月7日，永安信天津公司与永安信北京公司、新合鑫公司签订《债权转让协议》，约定：鉴于永安信天津公司为执行事务合伙人的有限合伙企业（以下简称永安信）与新合鑫公司于2013年7月27日分别签订了编号为JKXY-XHX2013727-1、2、3、4的《借款协议》，永安信向新合鑫公司提供9070万元借款，借款期限为12个月。第一条借款返还。永安信天津公司、新合鑫公司共同确认永安信合计向新合鑫公司提供的借款9070万元，按照相关借款协议之约定，新合鑫公司应于2014年7月27日之前归还上述借款，永安信天津公司同意新合鑫公司于2014年6月7日提前返还上述借款。第二条债权转让。各方一致同意，永安信按照本协议第一条对新合鑫公司享有的9070万元债权中的6000万元全部转让给永安信北京公司，新合鑫公司同意2014年6月7日前向永安信北京公司支付6000万元。

2014年6月6日，新合鑫公司向永安信北京公司转账6000万元，新合鑫公司主张该笔款项于2014年6月9日到账。

新合鑫公司于2014年7月11日向永安信河南合伙偿还1000万元，于2014年7月25日向永安信金华合伙偿还3510万元，于2014年7月30日，向永安信江阴合伙偿还5510万元，于2014年8月12日向永安信北京合伙偿还3050万元，于2014年8月29日向永安信北京合伙偿还1000万元，以上共计还款 14 070万元，新合鑫公司主张偿还的是上述编号为JKXY-XHX2013727-1、2、3、4，总金额为9070万元的《借款协议》项下的款项。

2014年7月27日，永安信天津公司与永安信北京公司、新合鑫公司签订《债权转让协议之补充协议》，约定：第一条借款。三方于2014年6月7日达成的《债权转让协议》第二条中约定的“对新合鑫公司享有的9070万元债权中的6000万元全部转让给永安信北京公司，新合鑫公司同意2014年6月7日前向永安信北京公司支付6000万元”中的6000万元经三方协商一致并最终确认为新合鑫公司向永安信北京公司提供的借款。第五条新合鑫公司的义务。新合鑫公司同意并确认将按照与永安信天津公司为执行事务合伙人的有限合伙企业于2013年7月27日签订的“投资协议”等一系列协议约定的还款义务至迟于2014年8月8日之前履行完相关款项的偿还义务。第七条合同生效。本协议经三方加盖公章并由法定代表人或授权之代表签字后生效。

2015年6月20日，永安信北京公司与新合鑫公司签订《投资协议》，约定：鉴于永安信北京公司及相关方具有先进投融资服务理念及广泛的网络资源，永安信北京公司及相关方拟设立“永安信财富（北京）投资管理股份有限公司”（具体以工商行政管理部门名称核准为准），将相关资产及业务注入永安信财富公司进而实现其在新三板挂牌之目标；新合鑫公司于2014年6月9日向永安信北京公司出借6000万元进而对永安信北京公司享有8500万元债权（截止2015年6月30日的本息），新合鑫公司同意以其对永安信北京公司享有的债权转化为对永安信财富公司的投资。第1条各方确认截止本协议签署之日，新合鑫公司对永安信公司享有8500万元债权，其中2500万元为永安信公司自愿承担的资金成本。第3条永安信北京公司保证永安信财富公司在新三板挂牌后新合鑫公司持有永安信财富公司10%股权的市值不低于17 000万元。如果永安信财富公司挂牌后的新合鑫公司10%股权市值低于17 000万元，永安信北京公司控股股东乔志杰同意无偿转让其持有相应份额的股权，使永安信北京公司并张志军持有股权对应的市值达到17 000万元。乔志杰作为永安信北京公司法定代表人在其后签字，永安信北京公司加盖公章。

一审庭审中，新合鑫公司主张2015年6月20日的《投资协议》并未实际履行，永安信和中心及永安信北京公司并未给新合鑫公司或者张志军相当于8500万元的股权，只有张志军最初300万元的投资款转化为永安信财富公司的相应股权。在2016年3月23日永安信和中心与新合鑫公司对账结算时，双方关于6000万元及其收益重新达成了新的协议，冲抵了永安信和中心对新合鑫公司的投资和借款。

六、《房屋买卖协议》相关情况

2016年3月23日，永安信天津公司与新合鑫公司、乔志杰签订《房屋买卖协议》，约定：一、永安信天津公司向新合鑫公司借款，用于购买新合鑫公司不超过4500万元的房产，新合鑫公司同意与永安信天津公司及其指定的第三方签订购房协议，最后实际借款金额，以双方签订的购房协议房屋价格为准。二、新合鑫公司与永安信天津公司及其指定的第三方签订购房协议起6个月内永安信天津公司支付房屋价款。永安信天津公司逾期支付价款的利率按年利率30%的标准执行，永安信天津公司最迟应于签订购房协议后满12个月的第一个营业日支付完毕房屋价款，并加倍支付延期期间的利息。

七、《投资余额确认书》和《协议书》签订后的债权转让情况

2016年4月20日，永安信和中心向新合鑫公司发出《告知函》，载明：鉴于2016年3月23日永安信和中心、张志军、赵文平签署的《协议书》内容，告知内容如下：1．截止《协议书》签署之日永安信和中心对新合鑫公司及张志军享有的到期债权合计15 040万元。2．永安信和中心将此笔债权转让于其所指定的第三方，新的第三方合法享有上述到期债权，行使债权人所有权利，新合鑫公司对永安信和中心指定的受让第三方不享有异议。3．如永安信和中心指定的第三方，非协议书约定的新合鑫项目的投资人，其造成的后果由永安信和中心自行承担。4．新合鑫公司与永安信和中心及第三方签署协议后，新合鑫公司应按协议约定，积极配合第三方完成对第三方债权转让的手续及相关税费的承担的所有事宜。

2016年3月至2016年12月，永安信和中心、新合鑫公司和重庆凌云远景投资有限公司等多位债权受让人签订债权转让协议，合计转让136 275 761元债权本金。一审庭审中，各方当事人均对此予以认可。

2016年4月20日，永安信天津公司向新合鑫公司出具《关于项目委托处置的通知》，载明：永安信全体子基金及投资人代表，于近日联合成立了“永安信资产处置与投资人权益保护委员会”，委员会独立于永安信总部，是永安信资产处置和投资人权益保护工作的最高权力机构。委员会下设若干永安信地产项目处置工作小组，负责永安信地产项目处置方案的制定和具体实施。永安信项目处置负责人为：施少雄、段永淼。

2017年12月22日，新合鑫公司（甲方）与永安信万嘉（厦门）股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称永安信万嘉厦门合伙）签订协议书，约定：鉴于永安信万嘉厦门合伙于2014年5月及9月委托永安信和中心分别投资3000万元和1480万元于新合鑫公司禧园及观悦项目。新合鑫公司陆续归还及换房给永安信万嘉厦门合伙合计37 503 297元，尚余7 296 703元未支付，现双方就尾款支付问题经过友好协商达成如下协议，以兹双方共同遵守：1．新合鑫公司同意在本协议生效之日起5个工作日内支付200万元给永安信万嘉厦门合伙。2．永安信万嘉厦门合伙同意在本协议生效之日起5个工作日内配合新合鑫公司把永安信万嘉厦门合伙持有的新合鑫公司16．6%的股权过户给新合鑫公司。3．在本协议生效4个月内新合鑫公司应把余款5 296 703元（其中包括永安信万嘉厦门合伙永安信债转永安信股份50万元，这50万元待与永安信问题解决后支付）支付给永安信万嘉厦门合伙。合同尾部有施少雄的签字。

一审庭审中，新合鑫公司主张该7 296 703元属于债权转让的一部分，对此，达飞公司予以认可。永安信和中心认可永安信万嘉厦门合伙是永安信和中心的母基金，729万余元确实是永安信万嘉厦门合伙尚未退出的款项，确实应当由永安信和中心来解决，但是永安信和中心主张其余所有债权转让协议均有永安信和中心的盖章确认，而该份协议系新合鑫公司与永安信万嘉厦门合伙的两方协议，不符合债权转让的形式，永安信和中心对此并不知情。对此，新合鑫公司主张施少雄是永安信项目处置负责人，故施少雄作为代表签字具有债权转让的效力。一审庭审中，一审法院释明永安信和中心应联系永安信万嘉厦门合伙就两方协议予以说明，永安信和中心称其已经联系了永安信万嘉厦门合伙的法定代表人施少雄，但是施少雄不予配合。

2016年3月23日新合鑫公司向永安信和中心转账两笔各100万元（备注分别为退回金华基金马跃光投资款和退回南昌基金投资款）、2016年5月6日新合鑫公司向永安信和中心转账94万元（备注为还款：退太一宜昌股权投资基金企业有限合伙款）、2016年8月1日玖红堂公司向永安信划和中心转账500万元（备注：代新合鑫公司还款）、2016年11月21日玖红堂公司向永安信和中心转账500万元（备注：代新合鑫公司还款），以上五笔共计1294万元。达飞公司和永安信和中心认可该笔款项系新合鑫公司的还款。

八、债权催收情况

一审庭审中，达飞公司提交了永安信和中心于2017年9月18日向新合鑫公司发送的履行债务清偿责任通知书及向***、玖红堂公司、玖濠公司、铭建公司、**公司发生的履行担保责任通知书的邮单，主张永安信和中心在保证期间曾经要求保证人承担担保责任。对此，新合鑫公司、张志军、***、玖红堂公司、玖濠公司、铭建公司、**公司不认可上述证据的真实性，主张并未收到上述邮件。

一审庭审中，永安信和中心认可在2017年9月18日之前并未单独向保证人发送过要求履行保证责任的材料。

九、达飞公司主张永安中心怠于行使债权的情况

达飞公司提交了永安信股权投资基金管理有限公司2014年4月禧园项目投资报告，永安信和中心向投资人宣称禧园项目总投资15 000万元，投资期限12个月，年化投资回报率36%，每三个月支付一次投资收益；2014年8月观悦项目投资报告，宣称新合鑫公司自永安信基金支付投资款之日起满3个月、6个月、9个月、12个月后的第一个营业日分别支付投资收益900万元。满12个月后的第一个营业日偿还全部股东借款，投资期满18个月后，永安信基金按照实际销售金额计提固定比例作为股权投资的收益实现股权溢价退出。

2014年7月31日、2014年10月16日、2015年2月11日、2015年5月20日、2015年7月1日、2015年8月11日、2016年3月8日、2016年3月31日，永安信和中心先后发布《新合鑫项目情况通报》（具体包括《同意新合鑫延期还款决定》《新合鑫项目再次延期及以房抵债情况通报》《控制新合鑫房源通知》等）《整体解决方案》《拟抵债房源介绍》等文件。

2016年4月29日、6月20日、9月20日处置小组对新合鑫项目发布情况通报。

2018年8月15日，永安信天津公司、乔志杰向永安信和中心各位有限合伙人及新合鑫项目各实际投资（基金）人出具函，载明：由于以永安信和中心以借款和股权投资等方式先后投资了新合鑫公司等国内多个房地产公司及项目，目前由于永安信和中心和执行事务合伙人近年财务困难，暂时无力通过诉讼维护永安信和中心的利益和各实际投资（基金）人的利益。但乔志杰作为以永安信天津公司为执行事务合伙人基金管理组织负责人，在任何时候都坚决支持和维护永安信和中心和各实际投资（基金）人的正当利益和合理诉求。

2018年9月20日，达飞公司向新合鑫公司、张志军、***、玖红堂公司、玖濠公司、铭建公司、**公司发出催款函。

达飞公司另提交了新合鑫项目部分投资人与新合鑫公司人员商谈追讨债权的录音、证人证言、照片等证据，拟证明2016年、2017年实际投资人和达飞公司先后派人到新合鑫公司要求对账、追讨债权。新合鑫公司对上述证据均不予认可。

十、达飞公司诉讼支出情况

达飞公司一审提交了其与四川英鼎律师事务所签订的《委托代理合同》，约定应支付律师费4

854 060元，合同订立后支付5万元，余款在一审庭审辩论结束支付。但达飞公司未提交律师费支付发票。

达飞公司在本案中申请财产保全，支出保全费5000元、担保费10万元。

一审法院认为，本案争议焦点包括：永安信和中心与新合鑫公司之间签订的诉争系列《投资协议》和《借款协议》的关系和法律性质；2016年3月23日《协议书》的效力；新合鑫公司是否履行完毕《协议书》；张志军等是否应当承担保证责任；本案达飞公司起诉是否符合法定条件。

第一，关于永安信和中心与新合鑫公司之间签订的诉争系列《投资协议》和《借款协议》的关系和法律性质问题。

永安信和中心作为私募投资基金，按照其金融牌照特许的经营范围有权进行私募股权投资。按照相关规定，私募股权投资基金不能进行债权投资，永安信和中心一审诉讼中认可其签订诉争《投资协议》《借款协议》，实际上是进行债权投资，股权投资和变更登记仅是起到质押担保作用，永安信和中心和新合鑫公司亦均认可双方结算是按照一定利率进行，故一审法院确认诉争《投资协议》《借款协议》均属于企业借贷法律关系。诉争《投资协议》《借款协议》签订于2014年，彼时企业间借贷效力尚不明朗。为了规避相关法律风险，诉争《投资协议》《借款协议》对于利息的约定隐晦不清，例如，2014年9月2日的《投资协议》约定投资股权金额为5000万元，并未约定相关利息或者收益标准，但是保密的《投资协议》中又约定新合鑫公司应保证永安信和中心对于观悦项目的固定收益按照观悦项目销售额的5%计算，但保底收益不低于2000万元；同日的《借款协议》约定借款数额为13 540万元，每季度还款927万元，期限届满时还款15 795万元，亦未约定利息标准，但是保密的《借款协议》中补充约定年利率为22%。一审庭审中，永安信和中心和达飞公司又主张永安信和中心与新合鑫公司实际按照20%的年利率履行上述两份协议，另加观悦项目销售总额的5%（不低于2000万元保底收益）；《借款协议》中约定的每季度还款927万元系以投资款与借款之和的18 540万元作为基数，按照年利率20%计算出的季度利息数额，实际履行中18 540万元中永安信厦门基金的510万元的借款利息是分开计算并单独支付的，每季度实际支付给永安信和中心的利息应为901．5万元，因观悦项目投资款实际交付借款日期分为两期，故具体计付利息是按照季初603万元、季末298．5万元分别计算的。新合鑫公司对此并不认可，仅认可双方结算系按照年利率20%进行。在此情况下，达飞公司主张完全按照《投资协议》《借款协议》的约定计算欠款数额，实际上具有事实和法律障碍。

从还款的情况看，新合鑫公司提供了数百笔账目，涉及向近百个主体的转款记录，数目不一，且不具有明显的规律性，与相关协议以及每笔款项偿还本金和利息的对应性难以确认，虽然永安信和中心有自己的做账，但是新合鑫公司对此并不认可，主张其还款是将两个项目作为一个整体清偿，无法明确区分对应哪一份协议。故达飞公司主张按照账目和还款凭证核对还款数额，也不具有现实性。

第二，关于2016年3月23日《协议书》的效力问题。

2016年3月18日，永安信和中心与新合鑫公司签署了《投资余额确认书》，根据该《投资余额确认书》的字面表述，不能得出双方确认的投资余额13 040万元仅系对于观悦项目的确认。2016年3月23日的《协议书》再次确认永安信和中心对新合鑫公司的到期债权余额为15 040万元。2016年4月20日，永安信和中心向新合鑫公司发出《告知函》，又一次明确永安信和中心对新合鑫公司的到期债权为15 040万元。上述文件应视为永安信和中心与新合鑫公司对于诉争《投资协议》《借款协议》的结算性文件。

永安信和中心系专业的投资企业，作为商主体作出商业决策，不可能不出于对自身商业利益的深思熟虑。虽然永安信和中心在一审庭审中主张其并非自愿在《协议书》上签字，但其并未提交证据予以证明，相反，其在长达三年的时间内并未试图撤销或者确认该份《协议书》无效，反而在该份《协议书》签署后，永安信和中心再次发出确认债权余额的《告知函》、配合新合鑫公司进行了一系列债权转让，接受了新合鑫公司的还款，并办理了股权的变更登记，积极推动《协议书》实际履行。从以上情形可以看出，永安信和中心签署《协议书》应为其真实意思表示。在经过深思熟虑签署《协议书》并且《协议书》已经实际履行的情况下，永安信和中心试图推翻《协议书》的约定，有违诚实信用。永安信和中心和达飞公司主张《协议书》中约定的还款数额系虚构，《协议书》具有违反法律强制性规定和以合法形式掩盖非法目的的无效情形，应当由永安信和中心和达飞公司承担举证证明责任。

达飞公司、永安信和中心和新合鑫公司之间对于《协议书》数额的异议实际上主要在于2014年6月6日新合鑫公司支付给永安信北京公司的6000万元及其收益在本案中进行冲抵是否合法，是否损害了永安信和中心以及达飞公司所代表的投资人的利益。新合鑫公司抵销的债务虽然是案外人永安信北京公司对新合鑫公司所负的债务，但是永安信和中心与永安信北京公司是关联企业，均由乔志杰实际控制，在永安信北京公司和永安信和中心、新合鑫公司均无异议的情况下，法律并未禁止此种债务抵销。此种抵销客观上的确使得永安信和中心投资新合鑫项目的投资人的可得投资收益减少，但基于以下分析，难以认定该行为系出于非法目的。首先，作为投资均有风险，投资人不可以预设其投资均能取得预定的收益；其次，即使果如永安信和中心所称，新合鑫公司以不同意支付其余的15 040万元相要挟，强迫永安信和中心在《协议书》上签字，将6000万元予以冲抵，永安信和中心为了保障全体投资人更大的利益，作出同意冲抵6000万元的决定，可以说是一种商业选择，而不是出于故意损害某些投资人利益的目的所进行的恶意行为；再次，从本案查明的事实可以看出，乔志杰控制其作为法定代表人的公司和执行事务合伙人，并通过执行事务合伙人控制相关联的合伙企业，可以将相关款项在不同项目之间随意调度，例如，2013年7月27日，永安信金华合伙向新合鑫公司提供借款1710万元，但是2014年7月25日新合鑫公司向永安信金合伙转账偿还了3510万元，而同期永安信北京合伙向新合鑫公司提供借款4350万元，但是2014年8月12日和2014年8月29日新合鑫公司向永安信北京合伙两次偿还共计偿还了4050万元，上述履行行为并未引起任何争议，这种表面不可理解的商业安排，背后一定隐藏着相应的商业逻辑和背景，这些商业安排有理由相信是实际控制人所为；又次，新合鑫公司提出冲抵6000万元的要求，也是基于保护其自身商业利益，结合永安信天津公司作为永安信系关联合伙企业的共同执行事务合伙人、乔志杰作为永安信系关联企业实际控制人的实际情况，与永安信和中心进行商业谈判的结果，并非直接以损害某些新合鑫项目投资人利益为目的的恶意行为。

《协议书》虽然还约定了相关股权转让条款，但是永安信和中心认可本案中表面以股权增资方式进行投资，实际上股权相当于质押，双方之间的关系实为借贷关系；《协议书》中关于股权转让的相关条款，实质上相当于对于债权担保权利的相关约定，难以认定构成对于《中华人民共和国公司法》相关强制性规定的违反。

虽然永安信和中心和新合鑫公司在签订《协议书》同日还签订有《房屋买卖协议》，但是从《房屋买卖协议》的文本内容看不出其与《协议书》系配套协议的关系，《房屋买卖协议》并未约定新合鑫公司赠送价值4500万元的房屋给永安信和中心，而是约定永安信和中心以借款的方式购买价值4500万元的房屋，即使该协议得到实际履行，永安信和中心也会对新合鑫公司负有4500万元的债务，永安信和中心关于新合鑫公司自知冲抵6000万元理亏，要拿出4500万元的房屋加以平衡的主张，与协议的约定不符。

达飞公司和永安信和中心未就其主张的《协议书》中约定还款数额系虚构，《协议书》具有违反法律强制性规定和以合法形式掩盖非法目的的无效情形完成举证证明责任，应由其承担举证不能的不利后果。达飞公司和永安信和中心主张《协议书》存在违反《中华人民共和国公司法》强制性规定和以合法形式掩盖非法目的的无效情形，一审法院不予支持。该《协议书》虽然约定了管辖法院系新合鑫公司住所地法院，但是达飞公司强烈要求在本案中一并予以认定，新合鑫公司和永安信和中心均未提出管辖方面的异议，并积极应诉答辩和发表意见，故一审法院认为达飞公司、新合鑫公司和永安信和中心对该《协议书》的纠纷达成了在本案中由一审法院一并处理的一致意见。

第三，关于新合鑫公司是否履行完毕《协议书》问题。

根据《协议书》等相关证据，可以确认截至2016年3月23日永安信和中心对新合鑫公司享有15

040万元的到期债权。《协议书》约定了可以以债权转让形式履行，但未约定履行期限和逾期利息。此后，2016年3月至2016年12月，永安信和中心、新合鑫公司与重庆凌云远景投资有限公司等多位债权受让人签订债权转让协议，合计转让136 275 761元债权本金。对于新合鑫公司向永安信万嘉厦门合伙偿还的7 296

703元，虽然协议仅有两方签字，没有永安信和中心签字，但是达飞公司认可其债权转让效力，且施少雄作为新合鑫项目处置小组负责人，有权处置新合鑫项目资产，故新合鑫公司有理由相信施少雄有权代表永安信和中心进行相关债权处置。永安信和中心虽然不认可施少雄签字的效力，但是永安信和中心不能举出反证予以推翻，故一审院确认永安信万嘉厦门合伙的7 296 703元债权作为债权转让的一部分，已经履行。

此外，新合鑫公司自身并通过玖红堂公司还向永安信和中心转账共计1294万元。以上新合鑫公司以债权转让和直接还款方式累计还款超过15 040万元，履行完毕《协议书》项下全部义务。根据合同法第九十一条第（一）项之规定，永安信和中心与新合鑫公司在诉争系列《投资协议》《借款协议》项下的权利义务因债务履行完毕而终止。

第四，关于张志军等是否应当承担保证责任问题。

如上所述，新合鑫公司作为主债务人已经履行完毕全部合同义务，保证人亦无需承担保证责任。

即使新合鑫公司仍然负有债务，值得注意的是，《保证协议》中仅约定保证人对于《借款协议》项下债务承担保证责任，本案《投资协议》与《借款协议》的相关款项在合同关于利息的约定以及实际履行过程中均混杂在一起，难以区分《借款协议》单独的履行情况，故保证责任范围难以确定。

第五，关于达飞公司本案起诉是否符合法定条件问题。

《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项规定：有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。本案达飞公司作为永安信和中心的有限合伙人，依据永安信和中心与新合鑫公司之间的合同关系，代表永安信和中心对新合鑫公司提起诉讼，是对合同相对性的突破。在新合鑫公司对达飞公司的诉讼主体资格等程序问题提出异议的情况下，一审法院应当审查达飞公司提起本案诉讼是否符合法定条件。

执行事务合伙人怠于行使权利是有限合伙人以自己的名义提起诉讼的前提条件。本案中，达飞公司作为永安信和中心的有限合伙人，主张执行事务合伙人永安信天津公司对新合鑫公司怠于行使权利的依据是：永安信天津公司知晓新合鑫公司提出了无理冲抵他人债务的非分要求，但不及时对争议事项通过诉讼加以解决；在对《借款协议》项下债务提供连带责任担保的约定保证期限届满前也未及时通过向人民法院起诉的方式要求全体保证人承担连带保证责任；明知本案借款期限早已届满，新合鑫公司系有偿付能力而逾期不还，在永安信和中心的利益已经受到损害的情况下也并未通过向人民法院起诉来维护本企业的利益。

前已述及，永安信和中心与新合鑫公司达成《协议书》，同意冲抵永安信和中心关联公司的债务，是执行事务合伙人代表永安信和中心作出的商业决策，不仅如此，永安信和中心及其执行事务合伙人在《协议书》签署后又向新合鑫公司再次发出确认债权余额的《告知函》，配合新合鑫公司进行了一系列债权转让，接受了新合鑫公司的还款，并完成了股权变更登记，案涉《协议书》已经实际履行完毕，诉争系列《投资协议》《借款协议》项下的权利义务因债务履行完毕而终止。以上足以证明永安信和中心及其执行事务合伙人并没有对新合鑫公司怠于行使权利。达飞公司未证明执行事务合伙人对新合鑫公司怠于行使权利，故达飞公司提起本案诉讼不符合法定条件。

《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条规定：合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。如果达飞公司认为永安信和中心执行事务合伙人存在权利行使不当，给合伙企业或者其他合伙人造成损失，可以向执行事务合伙人主张权利，或通过其他途径主张权利。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款、第一百五十四条、合同法第五十二条、第六十条、第九十一条第（一）项、《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法（2017年修正）》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2020年修正）》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回达飞公司的起诉。

各方当事人二审均未提交新的证据。

本院认为，达飞公司系永安信和中心有限合伙人,其依据《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第（七）有限合伙人在“执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼”的规定,有权提起本案诉讼。在本案审理过程中，通过各方当事人举证质证、法院认证后，一审法院如果认为原告达飞公司提交的证据不足以证明其关于执行事务合伙人怠于行使权利的主张，或新合鑫公司等被告的反驳证据足以对抗达飞公司的该主张，则应判决驳回达飞公司的诉讼请求，而不能以裁定驳回达飞公司起诉的形式认定其提起本案诉讼并无诉权。一审裁定在对达飞公司的诉请进行实体审理并作出“以上足以证明永安信和中心及其执行事务合伙人并没有对新合鑫公司怠于行使权利，达飞公司未证明执行事务合伙人对新合鑫公司怠于行使权利”的判断后，以达飞公司提起本案诉讼不符合法定条件为由裁定驳回其起诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条关于起诉条件的规定，适用法律错误。同时，本案中关于6000万元抵扣的事实亦有待进一步核实、厘清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：

一、撤销北京市第二中级人民法院（2018）京02民初297号之一民事裁定；

二、本案指令北京市第二中级人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审　　判　　长　　　赵红英

审　　判　　员　　　魏　欣

审　　判　　员　　　龚晓娓

二〇二二年八月一日

书　　记　　员　　　刘向楠