大理州建业建筑安装有限责任公司、某某等民事二审民事判决书

云南省**彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云23民终2233号 上诉人（原审被告）：大理州建业建筑安装有限责任公司，住所地云南省大理市经济开发区息龙路北侧，统一社会信用代码：915329007785647472。 法定代表人：***，系公司董事长。 委托诉讼代理人：**，云南安华律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年12月26日生，汉族，大专文化，住云南省***。 委托诉讼代理人：**，云南瑞志律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：***，女，1976年6月29日生，汉族，住云南省**市。 上诉人大理州建业建筑安装有限责任公司（以下简称大理建业建筑公司）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服***人民法院（2022）云2328民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月23日立案后，依法组成合议庭，于2023年1月3日公开开庭审理了本案。上诉人大理建业建筑公司的委托诉讼代理人**、被上诉人***及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被上诉人***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人大理建业建筑公司上诉请求：1.撤销云南省***人民法院（2022）云2328民初211号《民事判决书》并改判驳回被上诉人***原审全部诉讼请求或者将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人同***之间不存在任何法律关系，双方此前没有往来、素不相识。上诉人和***之间未订立挂靠协议或者其他协议，其无证据证实双方之间的法律关系。如果存在任何商业关系或者是***诉状主张的承包关系，则应当有利益体现，而上诉人没有收到分文合作款项，因此双方之间根本不存在任何法律关系。原审查明***通过***接洽案涉工程，二人之间存在合作关系，前期工程款也是***拨付***，***原审自认向***个人支付2万元合作费用，未支付上诉人任何费用。***主张的法律关系同原审法院认定矛盾，没有证据情况下原审法院不能自行改变被上诉人***的自认事实。另，《短信息》以及《情况说明》证实双方此前没有往来、素不相识，上诉人向其拨尾款原因是上诉人被威胁，***认可同***个人的合作关系，认可工程款本来应该找***要，找上诉人要尾款的原因是找不到***并非因为和上诉人之间存在挂靠关系。二、***拨付***的款项应认定为拨付***的案涉工程款。根据在案证据***的《中国农业银行卡交易明细清单》，***分别于：2018年7月5日向***拨付工程款人民币146150元；2018年8月1日向***拨款人民币250000元整；2018年8月24日向***拨款人民币300000元（当日上诉人向***拨付案涉工程款人民币351818.36元）；2018年12月19日向***拨款人民币200000元整；2018年12月20日向***拨款人民币200000元整；2018年12月21日向***拨款人民币200000元整。***向***拨付的以上六笔款项金额合计人民币1296150元整，接近工程款，该款项和案涉工程审定的工程价款1266749.5元差额仅29400.5元，并且以上款项均为案涉工程施工合同履行期间的拨款，同时如果原审判决认定***代表上诉人因此也应当认定以上款项拨付视为上诉人拨付。***应当承担其收取的***转款款项性质的举证责任，被上诉人***主张以上款项非案涉工程款，应当就此承担举证责任。三、***已收到工程款。《情况说明》第四行记载“由于前期工程款支付往来由***处支付给我，但现在因***本人无法联系。”原审庭审过程中被上诉人***陈述其完全掌握甲方的拨款情况，所有拨款申请和手续均是其亲自办理，***不可能在未收到分文进度款的情况下百分百垫资完成案涉项目，完全违背常理。***的《中国农业银行卡交易明细清单》证实***已向***拨付合计人民币1296150元整款项，***没有证据证明该款项非案涉工程款。四、本案案件事实不清，原审判决错误。***未到庭参加诉讼，因此无法查清***同***之间的法律关系，但庭审中***自认其系通过***接洽案涉工程，并支付***个人合作款，其同上诉人之间此前根本不认识，原审判决在未能查清***同***之间的关系情况下做出判决系事实不清的错误判决。另，原审判决根本未查清***是否拨付***案涉工程款，简单采信***单方未收到***拨付工程款的主张。***应举证证实其收取的***转款性质，而***未能举证，因此应当驳回其起诉。五、税款问题。如果认定***系案涉工程实际施工人则其获得工程款之后向建设方缴纳税款既是商业交易要求更是法定义务。上诉人没有收取分文***支付的费用，双方之间根本不认识，根据原审判决则后果是上诉人支付建设方拨付的全部工程款后自己承担税款责任，通俗讲上诉人不但没有获利还倒贴税款，而***在商业活动中收取款项却不用纳税。综上所述，一方面上诉人和被上诉人***之间没有签订任何协议，双方之间不存在任何法律关系，另一方面***同***个人之间存在合作关系而法庭未查清二人之间的法律关系。此外案涉工程施工期间***向***拨款合计人民币1296150元整，***未能证实款项性质，因此***拨付***款项应认定为支付完毕案涉工程款。 被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。首先，***组织人员、机械建设了*****坟水库除险加固工程，案涉工程的投标保证金、农民工保证金均由***缴纳，案涉工程由***垫资施工并经验收合格，***是案涉工程的实际施工人，有权按照审计结算价格获得案涉工程款。上诉人没有对案涉工程进行施工或管理，无权收取案涉工程款，其收到发包方支付的案涉工程款应当支付给***。其次，上诉人主张其与***系挂靠关系、与***不存在法律关系不能成立。在案涉工程招投标、施工期间，***对外宣称是上诉人驻**负责人，持有上诉人公司印章及营业执照、建筑资质证书等相关经营证照的原件，案涉工程系由上诉人驻**的负责人***出具授权委托书给***之子**代表上诉人投标，中标后，上诉人又向***出具了《授权委托书》授权***代表上诉人以上诉人名义办理案涉工程的一切事宜，授权委托书均加盖有上诉人的印章。***与上诉人之间形成了事实上的借用资质承建工程的关系，上诉人主张其与***之间是挂靠关系既无证据也与客观事实不符。再次，上诉人主张***支付给***的1296150元款项应当认定为其支付的案涉工程款与其主张与***是挂靠关系相矛盾。上诉人主张***支付给***的款项系案涉工程款，根据谁主张谁举证的原则，上诉人应当列举充分的证据予以证实。除了案涉工程外，***还借用上诉人资质施工了***西片区高效节水减排输水工程（五标段）、2016年***姜驿乡贡茶片区高标准农田建设项目田间道路建设工程、***新海水库除险加固工程、***城市污水处理厂区及配套管网工程项目-7标段等工程，这些工程在2018年间均有拨款，款项均由***支付给***。上诉人主张的***2018年7月5日至2018年12月间支付给***的6笔转款是支付案涉工程款，但这些转款的时间和金额均与本案案涉工程款转账时间和金额不吻合，且在上诉人要求***出具并认可的《情况说明》中也明确说明“前期工程款没有一一兑现给我”。因此，上诉人是明知***没有将2019年10月前的案涉工程款兑现给***的，不能简单将***与***之间的经济往来认定为本案中上诉人支付的工程款。再次，关于税款的问题。上诉人在一审中自认，案涉工程的税款是***用材料发票抵扣一部分、由***垫付一部分，即上诉人并未实际支付案涉工程款税款，故其主张应在支付给***的工程款中扣除税款无事实依据。 被上诉人***未向本院提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：一、判决大理建业建筑公司立即向***支付工程价款折价补偿款1068932.65元，并以1068932.65元为基数按照年利率4.75%计算支付自2019年12月18日起至付清欠付工程折价补偿款之日止的逾期付款利息。二、案件受理费由大理建业建筑公司承担。 一审法院认定事实：大理建业建筑公司登记成立于2005年8月22日，经营范围为水利水电工程施工总承包三级、市政公用工程施工总承包三级等，具有建筑业企业资质证书及安全生产许可证。2018年1月30日，大理建业建筑公司授权委托***的儿子**为代理人，以大理建业建筑公司的名义与***小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改*****坟水库除险加固工程投标文件、签订合同和处理有关事宜，委托期限为：与招标人签署完施工合同止。2018年1月23日***缴纳了10000元的履约保证金。2018年2月，大理建业建筑公司授权委托***为代理人，以大理建业建筑公司的名义办理*****坟水库除险加固工程，签订施工承包合同和与之有关的一切事宜，其法律后果由公司承担。2018年3月8日，***小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局与大理建业建筑公司签订了《**州*****坟水库除险加固工程施工合同书》及《合同协议书》，合同约定：***小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局将*****坟水库除险加固工程承包给大理建业建筑公司施工，工程不允许分包；签约合同价为1068304.79元，最终结算金额以政府审计结论为准；工程无工程预付款等内容，承包方签名处有大理建业建筑公司的印章及其法定代表人***的印章。2018年3月1日，**向***建设领域农民工工资保障金账户缴纳了保障金32000元。2018年3月23日，***以大理建业建筑公司项目负责人的身份开始组织施工，2018年8月15日工程全部完工。2019年4月25日，***审计局对案涉工程审计审定，*****坟水库除险加固工程应支付工程款为1266749.50元。2019年12月18日，***小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局等多家单位对该工程进行了竣工验收鉴定，工程整体质量被评定为合格，通过验收。至此，*****坟水库除险加固工程交付运行管理单位使用。工程施工期间及竣工验收后，***向发包方***小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局申请拨付工程款及竣工结算，发包方分6次共计向大理建业建筑公司支付了工程款1266749.50元，大理建业建筑公司4次共计向***拨付了951037.69元。2019年12月23日，***因未收到工程款，遂到大理建业建筑公司催要，在向大理建业建筑公司出具了《情况说明》后，大理建业建筑公司三次共计向***拨付了工程款197816.85元，其余工程款至今未拨付给***，双方遂产生本案纠纷。 另查明，***在对案涉工程进行投标、签订施工合同、审计、竣工验收、申请拨付工程款等过程中，需要加盖大理建业建筑公司印章的文件时，均是由***加盖，大理建业建筑公司在庭审中认可所加盖的印章系其公司的印章。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案纠纷发生于民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释。本案的争议焦点为：一、涉案所欠工程款应由谁承担支付责任。二、欠付的工程款是多少。针对第一个争议焦点，案涉所欠工程款应由谁承担支付责任的问题，首先，本案中，***小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局作为发包方，大理建业建筑公司授权委托***的儿子**进行招标，授权***与发包方签订施工合同等事项，并由***实际组织施工完成了案涉工程，双方之间形成了借用资质承建工程的关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二款的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，因此，***小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局与大理建业建筑公司签订的《**州*****坟水库除险加固工程施工合同书》及《合同协议书》为无效合同，而***已对案涉工程完成施工，并经竣工验收合格后交付使用，双方已经形成了事实上的合同关系。大理建业建筑公司在收到案涉工程款后，未向***拨付，作为实际施工人的***有权主张欠付工程款。其次，***持有大理建业建筑公司的印章，并为***所需的文件加盖印章，大理建业建筑公司庭审中亦认可印章的真实性，***完全有理由相信***即代表大理建业建筑公司，况且，发包人亦是将工程款全额拨付给了大理建业建筑公司，而***既不是案涉工程的合同相对人，也并非实际施工人，大理建业建筑公司在不能证明其向***拨付工程款的行为即为履行了向***支付工程款义务的情况下，***所主张的欠付工程款应由大理建业建筑公司承担支付责任。对于第二个争议焦点，欠付的工程款是多少的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一款第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案中，虽然施工合同无效，但案涉工程经竣工验收合格并交付使用，***审计局对案涉工程作出的审计报告确认了应拨付的工程款为1266749.50元，且已实际拨付给了大理建业建筑公司，大理建业建筑公司已向***支付了工程款197816.85元，还应支付1068932.65元；由于双方对税款由谁承担未作约定，故大理建业建筑公司在向***支付工程款时不应扣除税款。案涉工程竣工验收及实际交付的时间为2019年12月18日，故工程款的利息应从交付日期计付，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故此，***的该项诉讼主张有事实和法律依据，予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二款、第二条、第十七条、第十八条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：由大理建业建筑公司在本判决生效之日后三十日内支付***工程款1068932.65元；并支付以1068932.65元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2019年12月18日起计付至付清款项之日止的利息。案件受理费14940元，由大理建业建筑公司负担（与上述款项同时履行）。 二审中，经征询双方当事人对一审法院认定事实的意见，上诉人大理建业建筑公司提出以下异议：1.一审认定“大理建业建筑公司授权委托***的儿子**为代理人，以大理建业建筑公司的名义与***小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改*****坟水库除险加固工程投标文件、签订合同和处理有关事宜”错误，一审判决已认定案涉工程相关的所有民事行为中均是由***加盖的公章，因此虽然有一份授权委托书，但并不是上诉人委托**作为案涉项目的代理人。2.一审遗漏认定：（1）***的身份。***并非大理建业建筑公司的员工，是一个建筑老板，也开设建筑公司，独立承建很多施工项目；（2）上诉人与***在2019年12月23日以前互不相识，上诉人之前的所有与案涉项目相关的事务均是与***接洽，收到案涉工程款后也均如实转拨给***；（3）案涉项目的施工合同是2018年初订立的，直到2019年12月底，***才第一次向上诉人主张所谓的工程款，有悖常理；（4）***与上诉人之间没有任何书面的合同关系。被上诉人***对一审判决认定的事实无异议，但认为一审判决认定“2018年1月23日原告***缴纳了10000元的履约保证金”系笔误，是投标保证金不是履约保证金。 上诉人大理建业建筑公司及被上诉人***均未向本院提交新证据。 被上诉人***向本院提交了如下证据：结算业务申请书、施工合同、电子回单、竣工决算审计定案表、协议书、拨款凭证，欲证明：除了涉案的*****坟水库除险加固工程以外，被上诉人***还以上诉人名义实际施工了***新海水库除险加固工程、***城市污水处理厂区及配套管网工程项目七标段、***2016年姜驿乡贡茶片区高标准农田建设项目田间道路建设工程（二标）、***西片区高效节水减排输水工程（五标段），这四个工程在上诉人上诉状第二部分当中所主张的时间段都有付款。 经质证，上诉人大理建业建筑公司认为，***提交的证据不属于新证据，且无原件，无法核对真实性，看不出来和本案之间存在任何关联，反而能够说明如果存在工程款的拨付，都是由***拨给被上诉人***。 本院认为，被上诉人***提交的证据与本案无直接关联，本院不予采信。 对双方当事人均无异议的一审法院认定事实，本院予以确认。上诉人大理建业建筑公司提出的异议是否成立，本院将结合本案争议焦点进行综合评述。被上诉人***提出一审认定“2018年1月23日原告***缴纳了10000元的履约保证金”系笔误，缴纳的是投标保证金，经审查与在案证据相符，本院对此予以更正。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.大理建业建筑公司是否应支付***案涉项目的工程款？2.如果应当支付，支付的金额是多少？ 本院认为，本案系因《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用民法典施行前的相关法律规定。根据审理查明的事实，***系借用大理建业建筑公司的资质承揽案涉工程并实际组织施工，故***与发包方***小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该合同虽因违反法律的强制性规定而无效，但***已实际组织施工，案涉工程经验收合格并交付使用，其有权主张案涉工程款。因发包方已将案涉工程款全额支付给了大理建业建筑公司，现***主张由大理建业建筑公司支付其未付工程款于法有据，应予支持。大理建业建筑公司虽主张其与***之间不存在任何法律关系，案涉工程款支付主体为***，但根据审理查明的事实，***虽是通过***经办借用大理建业建筑公司资质承揽工程的相关事宜，但大理建业建筑公司对案涉工程所涉授权委托书、合同等相关材料上加盖的公司印章及法定代表人印章的真实性均予认可，对***持有公司印章的事实亦认可，足以认定***的行为构成表见代理，相应的法律后果应由大理建业建筑公司承担。 关于应支付工程款数额的认定，本院认为，根据在案证据及当事人陈述，***与大理建业建筑公司存在多个工程的款项往来，而***与***之间亦存在多个工程的款项往来，从在案的银行流水无法区分大理建业建筑公司支付给***以及***支付给***的款项是否为案涉工程款，大理建业建筑公司主张其支付给***的四笔款项及***支付给***的六笔款项均为案涉工程款，但未提交其他证据予以印证，应承担举证不能的法律后果。案涉工程经竣工验收合格并交付使用，工程价款经审计确认为1266749.50元，且发包方已全额支付给了大理建业建筑公司，大理建业建筑公司提交的证据亦不足以证实其关于扣除税款的主张，故扣除已支付***的工程款197816.85元，大理建业建筑公司还应支付***工程款1068932.65元。 另，案涉工程已实际交付并于2019年12月18日竣工验收合格，***主张逾期付款利息于法有据，但利率应按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，一审判决按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息不当，对此本院予以更正。 综上所述，大理建业建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定基本事实清楚，适用法律正确，但利息计付标准不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 变更***人民法院（2022）云2328民初211号民事判决为：由大理州建业建筑安装有限责任公司自本判决生效之日起三十日内支付***工程款1068932.65元，并支付自2019年12月18日起至款项付清之日止以实际欠付款项为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。 一审案件受理费14940元，由大理州建业建筑安装有限责任公司负担；二审案件受理费14420元，由大理州建业建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年一月十六日 法官助理　*** 书 记 员　陈滇滇