某某与河南某某业房地产开发有限公司、河南华兴地质工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省桐柏县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫1330民初1710号

原告：***，男，1984年9月9日出生，汉族，住郑州市。

委托诉讼代理人：邓旗，河南鲲之鹏律师事务所律师。

被告：河南***业房地产开发有限公司，住所地桐柏县新华街。

法定代表人：翟玉超，任董事长。

委托诉讼代理人：罗银业，公司员工。

委托诉讼代理人：方波，河南通天路律师事务所律师。

被告：河南华兴地质工程有限公司，住所地南阳市中州路中心广场鸿德步行街**楼**。

法定代表人：陈丽，任董事长。

委托诉讼代理人：杨荣三，公司员工。

委托诉讼代理人：刘功立，河南英协律师事务所律师。

原告***与被告河南***业房地产开发有限公司（以下简称***业公司）、被告河南华兴地质工程有限公司（以下简称华兴地质公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告***及委托诉讼代理人邓旗、被告***业委托诉讼代理人罗银业、方波、被告华兴地质公司委托诉讼代理人杨荣三、刘功立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款1793055.4元；2、被告支付逾期利息损失（以1793055.4元为基数，自2016年5月30日起至工程款实际还清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年11月27日，被告***业公司与华兴地质公司签订桐柏华鑫国际基坑支护设计、施工合同，约定华兴地质公司承担***业公司位于桐柏华鑫国际项目基坑支护方案设计和基坑支护工程施工，后华兴地质公司将该项目部分工程分包给原告。2016年5月30日，原告按照被告要求完成了基坑支护的所有项目，目前该工程已交付使用，但被告一直拖欠原告工程款1793055.3元未付，为维护原告合法权益，特提起诉讼。

原告为支持其诉讼请求，向法庭提交以下证据：

桐柏华鑫国际基坑支护设计、施工合同，拟证明原告施工地为被告方发包，被告主体适格；

桐柏华鑫国际基坑支护项目分包合同、华兴地质公司证明、营业执照、法人身份证、注册土木工程师执业证，拟证明原告与华兴地质公司签订有分包合同，原告具有注册土木工程师执业资格及注册二级建造师执业资格，符合分包涉案工程的条件，原告是涉案部分工程实际施工人；

工程联系单、银行对账单、华兴地质公司证明、桐柏华鑫国际基坑支护工程方案图设计、竣工资料、评审意见表，拟证明原告涉案工程工程款为2243055.4元。被告仅支付了原告450000元，还剩2338655.4元工程款未支付，原告在设计时部分工程未高压旋喷，被告私自改为单轴搅拌；

证人证言，拟证明原告所做工程项目；

河南省住房和城乡建设厅关于“华鑫国际购物中心涉嫌拖欠工程款”问题办理情况的报告，拟证明***业公司拖欠工程款调查处理情况；

2014年收据1份、原告与赵某施工合同、原告银行账单2份、赵某银行帐单1份。拟证明原告向华兴地质公司支付设计费50000元，***与赵某签订施工合同，将劳务承包给赵某，华兴地质公司通过银行支付原告工程款350000元，原告转给赵某劳务费350000元，转给李圣楠工资50000；

施工图纸3页、《建筑边坡与深基坑工程设计方案评审意见表》1份、《桐柏华鑫国际基坑工程设计概算》表格1张、实际施工状况照片7张和其他合格工程照片2张。拟证明本案施工图纸设计正常，设计中的止水帷幕种类为高压旋喷桩止水帷幕，但实际施工中，***业公司为降低成本，未按图纸设计施工，擅自将高压旋喷桩更改为单轴搅拌桩，且单独搅拌桩属于被告***业公司负责施工范围。***业未按设计要求对基坑进行分层开挖，而是深层超挖，最终导致其他工程事故，所有损失赔偿责任应当由***业公司承担。

被告***业公司辩称，1、答辩人与***不存在建设工程施工合同关系，其不具有原告的诉讼主体资格。答辩人与华兴地质公司存在合同关系。2014年11月27日，答辩人与华兴地质公司签订“桐柏华鑫国际基坑支护设计、施工合同”，由华兴地质承包答辩人开发的“华鑫国际项目的基坑支护方案设计和基坑支护工程施工”，双方在合同中约定，乙方应自行完成本合同范围内的设计、施工，严禁转包；2、***不具有施工资质，没有资格承包该工程，其只是华兴地质派驻工地的施工代表。因基坑支护方案设计、支护施工工程，对施工的工艺、技术、资质等级要求非常严格，不同于一般的土建工程，答辩人从来没有允许***承包工程，更没有允许华兴地质转包分包该工程。***与答辩人不存在合同关系。答辩人也从来没有对准***进行工程价款结算；3、本案已经超过诉讼时效。基坑支护工程于2016年5月30日验收，根据合同约定，“工程款应当在基坑工程施工完成后三个月内结清剩余工程款”，从2016年8月30日至2019年8月30日，华兴地质以及其他任何人从来没有向答辩人主张过工程价款，因此本案已经超过诉讼时效。4、华兴地质与***恶意串通，提供虚假证据，虚假诉讼，应依法予以制裁。华兴地质于2019年10月24日以答辩人拖欠其工程款为由，向桐柏县人民法院申请诉前保全，***本次提起的诉讼证据与华兴地质在诉前财产保全证据一模一样。双方恶意串通是为了配合华兴地质逃避赔偿损失的责任。华兴地质在明知道自己拖欠诉讼应当赔偿答辩人损失远远高于200万元，为了达到逃避责任的目的，与***恶意串通，炮制出所谓的分包合同，让***作为实际施工人提起诉讼，属低劣的雕虫小技，请求依法驳回其诉讼请求。

被告***业公司为支持其辩解，向法庭提交以下证据：

1、2014年11月27日《基坑支护设计、施工合同》，拟证明华鑫国际的基坑支护设计方案、施工工程必须由华兴地质公司自行完成，不得转包、分包。原告是华兴地质派驻工地的负责人，原告与被告不存在合同关系，无起诉被告的主体资格。

华兴地质诉前财产保全案卷材料：诉前财产保全申请书、民事裁定书、2016年8月18日华兴地质“结算付款申请书”、2016年5月30日“工程联系单”及附件、2014年11月27日《基坑支护设计、施工合同》、被告向华兴地质支付工程款76万元的明细。拟证明华兴地质申请诉前财产保全时承认其与***业存在合同关系、华兴地质与华鑫一伟业进行结算，支付工程款76万元，而不是与原告进行结算。生效的法律文书以及华兴地质的申请书均证实华兴地质与***业存在合同关系。原告与***业不存在合同关系。

被告与黄金村签订的赔偿协议及付款凭证、收款收据。拟证明华兴地质在基坑支护施工过程中措施不当，造成工程东侧居民楼里开裂，被告替代华兴地质赔偿100万元。

关于华鑫公司赔偿黄金村损失的情况说明，拟证明城关镇政府、社区、住建局共同参与该项目建房纠纷信访问题的协调。

监理通知单，拟证明华兴地质公司所施工的工程存在质量问题。

被告华兴地质公司辩称，1、原告追加华兴地质公司作为本案共同被告没有事实依据，虽然华兴地质一将涉案工程大部分工作内容转包给了原告施工，但原告在华兴地质公司与***业所签订的施工合同中第七条第一款有明确约定：“乙方指派***作为工程负责人”，由此可见，本工程签订合同阶段，原告就已经参与并作为项目自始至终的负责人，原告对于自己所施工的工作内容就应该积极向建设单位***业公司主张工程款，这不管是作为实际施工人身份，还是为华兴地质指派的现场施工人身份都应该尽到的义务。现由于自己怠于向建设单位主张反而向华兴地质公司主张，明显违背了诚实信用原则。2、原告与***业公司虽然没有签订施工合同，但鉴于原告的实际施工人身份，原告拥有完全的诉权向***业主张工程款。***业最后一次向华兴地质支付工程款为2016年10月3日，向本公司另一管理人员白林峰支付3万元，已经交到公司财务，另外，华兴地质与***业签订的合同至今没有完成最后的合同义务。根据合同第八条第二款明确约定，本工程要在整体工程竣工验收后，若提出问题，还需要华兴公司加以整改。但华兴公司至今没有参与过***业公司组织的结构验收和竣工验收，根据合同明确约定得出，华兴地质的合同义务还需要等待竣工验收之后才可以明确，截止今天，***业仍然没有与华兴地质之间完成最后合同结算，明确工程造价，因此，该工程的诉讼时效尚未开始起算，本案并未超过诉讼时效。3、原告与华兴地质之间是转包合同关系。在施工期间，原告既是项目负责人，又是分包工程的实际施工人，本就是一人两角色，原告与华兴地质之间有所沟通，实属正常，掌握有共同的证据也并非意外，不存在恶意串通。4、截止今天，华兴地质从来没有收到***业告知我方所施工的工程存在有任何质量瑕疵，其所称的赔偿并没有通知华兴地质参与，因此，对于所谓的赔偿，华兴地质不承担任何责任。

被告华兴地质公司为支持其辩解，向法庭提交以下证据：

中原银行转款凭证两份、中信银行账户交易明细三页。拟证明华兴地质收到***业支付的工程款后，除预留一部分施工费用外，其余全部转给***。

白华民与邱方的电话通话录音。拟证明出现质量问题的部位不是华兴地质公司施工。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，现逐项列举异议理由：被告***业公司对原告提交证据的异议分别为：1、分包合同，***业对分包合同不知情，***业与华兴地质签订的基坑支护施工合同第七条第一项约定***是该工程的负责人，而不是分包的承包人；2、华兴地质的证明明显是虚假的，华兴地质声称该工程中2-6项由原告施工不属实，与华兴地质2019年诉前财产保全所主张的自己是工程施工人相矛盾，且陈丽的签字无法证明是本人所签，***业没有向原告支付30000元工程款；3、华兴地质的结算申请单没有向***业递交，工程价款没有经过***业确认；4、竣工资料，华兴地质没有向***业报送，***业没有进行审查；5、评审意见是华兴地质单方委托，这些专家没有相关的证件予以证实，评审回复也是由华兴地质出具的，不是本案原告，不能证实原告与***业之间存在合同关系；6、证人张某和赵某证明是从***手中承包工程不属实，因为***业与***之间不存在合同关系。李圣楠证明***承包部分工程不属实；7、河南省住建厅报告证明***业是与华兴地质之间存在合同关系，与原告没有合同关系；8、证据6都是原告与华兴地质之间的关系，不能证明原告是实际施工人，不清楚这些合同的真实性；9、施工照片不清楚是在哪里拍摄的。对被告***业公司提交的赔偿协议及付款凭证、收款收据，原告认为房屋开裂与原告无关。被告华兴地质公司认为本公司自始至终不知情、未参与、无人告知，该证据与华兴地质公司无关。对华兴地质公司提交的证据，***业公司认为这是原告与华兴地质公司之间的关系，不能证明原告是本案实际施工人。邱方的通话录音，完全是虚假的，不能证明是邱方的声音，是华兴地质为了逃避责任编制虚假证据。对当事人有异议的证据，本院将结合查明案情综合予以判断。

经审理，本院认定案件事实如下：

2014年11月27日，被***业公司（甲方）与被告华兴地质公司（乙方）签订“桐柏华鑫国际基坑设计、支护施工合同”，将桐柏华鑫国际基坑支护项目工程承包给华兴地质公司施工。合同对工程概况、工程规模特征、工程承包范围、合同工期、合同价款及承包方式、双方责任、质量要求及验收、安全文明施工、违约索赔和争议以及其他事项进行了约定。合同第七条约定乙方责任为：“1、乙方指派***为本工程负责人，负责对工程质量、进度、安全进行监督检查，处理日常相关事宜，确保本工程施工的安全稳定……4、因乙方设计或施工原因对周围建筑物产生变形、沉降，产生的后果乙方负全责。9、乙方应自竣工之日起7日内向甲方提供竣工资料等3套，编制竣工资料所发生的一切费用由乙方承担……”。合同第十一条约定：“……3、双方约定的其他违约责任：……（2）乙方如不按合同规定履行合同义务，甲方将追究乙方责任，并要求乙方赔偿其造成的一切经济损失……（4）乙方必须自行完成本合同工程，本工程严禁乙方转包，否则构成根本违约，甲方有权立即解除本合同，乙方应按合同总价的20%向甲方支付违约金，并赔偿给甲方造成的其他经济损失……”。合同签订后，华兴地质公司即组织施工，工地负责人为原告***。施工期间，因发现临边地面及建筑物出现下沉、裂缝等现象，造成停工数月。工程竣工后至今未进行竣工验收和工程价款结算。原被告均认可：施工方完成工程量的计算依据为有施工单位和建设单位工作人员签字确认的工程联系单、工程价款计算依据合同约定。华兴地质公司提交的结算申请单显示工程总价款为3078655.4元。庭审中，华兴地质公司认可***业公司已支付工程款1160000元，其中760000元是银行转账至华兴地质公司账户，另有400000元是以现金方式或转入白林峰账户。其余工程款***业公司至今未付。因***业公司建设“华鑫国际”项目对黄金村三栋居民楼造成损坏，2016年4月10日，在城关镇政府、社区、住建局的共同参与下，***业公司与黄金村90户居民代表达成赔偿协议，对建设“华鑫国际”项目给居民楼造成的各项损失一次性赔偿90万元，并已履行完毕。

原告向法庭提交的河南省住房和城乡建设厅于2016年6月15日出具的关于“华鑫国际购物中心涉嫌拖欠工程款”问题办理情况的报告，内容为：“一、项目基本情况华鑫国际项目建设单位是河南省***业房地产开发有限公司，投诉人河南华兴地质工程有限公司承担桐柏华鑫国际项目的基坑支护工程施工，***为项目负责人，该项目于2014年11月份开工，2015年4月基本完工。***投诉建设单位拖欠工程款230万元。二、调查情况经查，投诉人所在的河南华兴地质工程有限公司与建设单位桐柏华鑫国际购物中心存在合同纠纷，主要原因是好：基坑支护工程项目在施工过程中对项目工地东侧黄金村小区住宅楼地基产生影响，造成该小区部分住宅楼出现裂痕，房屋受损的小区居民提出赔偿要求，并强行阻止项目施工达三个月，建设单位河南***业房地产开发有限公司对房屋受损的小区居民已支付赔偿款90万元，并截止2015年12月31日，已支付基坑支护工程款116万余元。根据《桐柏华鑫国际基坑支护设计施工合同》甲方河南***业房地产开发有限公司和乙方河南华兴地质工程有限公司双方约定：由于该项目工程由乙方设计施工，因乙方一设计施工原因给甲方或第三方造成损失，均由乙方承担全部责任，并承担全部损失”当地住房城乡建设主管部门从建设单位负责人罗银业处了解到，双方对基坑支护工程施工过程中发生的事故处理情况未按所签订合同履行，存在较大分歧。三、处理建议及下步工作打算目前，建设单位河南***业房地产开发有限公司要求施工单位河南华兴地质工程有限公司按照合同约定支付施工过程中对黄金村小区居民住宅楼造成的损失和赔偿由此停工造成的损失，施工单位河南华兴地质工程有限公司要求河南***业房地产开发有限公司支付基坑支护工程剩余工程款，双方存在合同纠纷，建议通过诉讼等司法渠道解决纠纷。调查期间，桐柏县清欠办与河南华兴地质工程有限公司桐柏华鑫国际基坑支护工程项目负责人***取得联系，要求他携带项目相关资料到桐柏县清欠办说明情况，但截至目前***未按要求前往。”

2019年10月28日，华兴地质公司向本院申请诉前财产保全，请求冻结***业公司账户名下银行存款2338655.4元，或查封同等价值的其他财产，其诉讼代理人为河南钟秀律师事务所的律师张高领，提供的证据为“桐柏华鑫国际基一坑支护设计、施工合同”、“桐柏华鑫国际基坑工程设计概算”、工程联系单和工程量签单、银行对账单。本院于2019年10月29日作出（2019）豫1330财保43号民事裁定书，裁定冻结***业公司银行存款2338655.4元或查封其同等价值的其他财产。华兴地质公司在本院采取保全措施后三十日内未提起诉讼。2020年6月18日，***作为原告提起本案诉讼，并申请诉讼保全，请求冻结***业公司账户名下银行存款1793055.4元或查封其相应价值的其他财产，其诉讼代理人仍为河南钟秀律师事务所的律师张高领，提供的证据为“桐柏华鑫国际基坑支护设计、施工合同”、“桐柏华鑫国际基坑工程设计概算”、工程联系单和工程量签单、银行对账单，另提供分包合同一份。本院于2020年7月3日作出（2020）豫1330民初1710号民事裁定书，裁定冻结***业公司名下银行账户存款1793055.4元。两次代理，张高领均为特别授权。张高领在第一次开庭后与原告解除委托代理合同关系。

原告提交的华兴地质公司（甲方）与***（乙方）于2014年12月1日签订的桐柏华鑫国际基坑支护项目分包合同，承包方式为包工包料，承包范围为华鑫国际基坑支护，工程内容为基坑支护施工，总价款暂定为300万元左右，工程量以基坑支护工程竣工时现场实测实量为准。华兴地质公司未告知***业公司该工程存在分包情况。原告第一次向法庭提供的结算申请单为华兴地质公司于2016年8月18日出具，内容为：“我公司承担的桐柏华鑫国际基坑支护工程施工已全部完成，根据设计图纸并经过我施工方和甲方现场项目负责人现场实际测量核定的基坑支护工程量（具体工程量有确认单）如下：……。按照合同约定，基坑工程施工完成后三个月内，甲方应向乙方结清剩余工程款，我施工单位已于2016年5月全部完成基坑支护所有内容，我公司累计收到河南***业房地产开发有限公司支付基坑支护总工程款740000元，还有2338655.4元一直没有支付。”原告第二次向法庭提供的结算申请单，落款日期为2020年6月20日，除与第一次结算申请单内容一致外，另注“第1项由河南华兴地质工程有限公司施工，第2-6项由***施工”。原告提供的银行交易明细显示华兴地质公司对其个人账户有转款，其个人账户向其他施工人员也有转款交易。

本院认为，本案争议的焦点是：原告***是否是桐柏华鑫国际基坑支护项目的实际施工人、是否有权向被告主张工程款？对此焦点，综合查明案情，现评析如下：第一、从***公司与华兴地质公司签订的“桐柏华鑫国际基坑设计、支护施工合同”看，双方约定该工程严禁转包，且在施工过程中，华兴地质公司从未告知***业公司将该工程部分分包给原告***施工的事实；第二，从原告的身份看，原告持有注册土木工程师（岩土）执业证书，受华兴地质公司指派作为该项目工程负责人，其拥有丰富的管理经验和管理技能，应该能够确保各项施工工作正常进行。华兴地质公司辩称***系一人两角色，既是项目负责人，又是分包工程的实际施工人理由不足；第三，从原告提交的华兴地质公司2016年8月18日结算申请单和河南省住建厅受理信访投诉问题办理情况报告看，均显示施工单位为华兴地质公司而非***；第四，从华兴地质公司申请诉前财产保全情况看，其要求的保全金额为2338655.4元，该金额为华兴地质公司结算申请单载明的工程总欠款数额，但在诉讼中，华兴地质公司辩称该金额仅仅是***施工部分，前后陈述不一，而原告***在庭审中陈述其个人施工工程总价款为2243055.4元显然与事实不符；第五，从原告提起诉讼看，原告的委托诉讼代理人张高领曾系华兴地质公司申请诉前财产保全的委托代理人，两次代理均为特别授权，因不能自圆其说，在第一次开庭后与原告解除委托代理合同关系；第六，从华兴地质公司与原告***签订的分包合同看，承包方式为包工包料，承包人***承包了该工程绝大部分施工任务，而***却未向法庭提交其该工程的施工材料清单；第七，从付款情况看，原告在施工过程中接受华兴地质公司转付工地费用，并向其他施工人员付款，符合工程管理常理，不能据此认定其实际施工人身份，且***业公司未向原告支付过工程款。综合上述分析，原告诉称其系本案争议工程的实际施工人，不符合客观事实。其因工作需要，在施工过程中接受华兴地质公司转款，并向其他施工人员付款，符合工程管理常理，不能据此认定其实际施工人身份，其无权向被告主张工程款。

综上所述，原告***与华兴地质公司之间存在利害关系，双方所签订的分包合同与客观事实不符，现原告以实际施工人身份向被告主张工程款，明显系代华兴地质公司主张权利，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。华兴地质公司与***业公司之间的工程款纠纷，双方可另循途径解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费10469元，保全费5000元，由原告负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。

审　判　长　　李守莲

人民陪审员　　杨书强

人民陪审员　　庞德龙

二〇二〇年十月三十日

法官助理杨志玲

书记员王依