安阳创伟路桥工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫05民终2934号

上诉人（原审原告）：安阳创伟路桥工程有限公司，住所地安阳市文峰区彰德路南段路西。

法定代表人：郜海庆，该公司经理。

委托诉讼代理人：李炳桦，男，该公司员工，住滑县。

委托诉讼代理人：张雪丽，河南广学律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1971年9月15日生，住安阳市殷都区。

委托诉讼代理人：牛文涛，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：安阳市钢电建筑安装有限责任公司，住所地安阳市殷都区电厂路。

法定代表人：梁雪峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨志红，河南衡中律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南元筑实业有限公司（原河南星海建设有限公司），住所地林州市合涧昌平大道7号。

法定代表人：陈超，该公司经理。

委托诉讼代理人：李强，男，该公司员工，住郑州市中原区。

上诉人安阳创伟路桥工程有限公司（以下简称创伟公司）因与上诉人***、安阳市钢电建筑安装有限责任公司（以下简称钢电公司）及被上诉人河南元筑实业有限公司（以下简称元筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2018）豫0522民初5747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

创伟公司上诉请求：撤销一审判决，改判***和元筑公司给付1437400元及利息。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审未查清钢电公司和***之间是否为合伙关系，就认为二者利益上是一致的，从而在工程款中扣除90万元，依据不足；元筑公司有隐瞒收支款的嫌疑，钢电公司称已收到的2946200元包含退还的60万元保证金及***是否收到一笔50万元工程款，均未查明。2、一审判决适用法律错误。元筑公司作为违法发包人应对涉案工程款承担连带给付责任，但一审未判决该公司承担责任。

***辩称，1、***和钢电公司是合伙关系，一审法院也认定双方在利益上有一致性，认定钢电公司支付创伟公司的90万元为工程款正确；2、元筑公司不应承担连带给付责任。

元筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，结果正确，应驳回创伟公司的上诉请求。元筑公司已将所有款项支付完毕；涉案工程是创伟公司与***签订的合同，从完工至今创伟公司未向元筑公司主张过工程款，已经超过诉讼时效。

钢电公司述称，是通过***承建的工程，做了大概300多万，工程款项未结清，具体数额以实际情况为准。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。如果认定自己和钢电公司的利益上是一致的，之间就不存在分包关系，就不应认定自己将工程的部分工序交由钢电公司施工；一审认定事实足以证明自己和钢电公司是合伙关系，即使拖欠创伟公司工程款，也应判决自己和钢电公司共同给付工程款，而不是仅由自己承担责任；钢电公司支付创伟公司90万元，创伟公司支付钢电公司872777.41元，创伟公司称90万元是借款，872777.41元是还款，但两年后偿还且未还清，逻辑不通，创伟公司在庭审中又认可2015年钢电公司借用其资质承接修路工程，有理由相信872777.41元是创伟公司应支付给钢电公司的工程款、部分付款，还有其他付款手续二公司拒不提供。2、创伟公司的起诉超过了诉讼时效。涉案工程2013年年底就全部完工，创伟公司2018年才起诉，已超过诉讼时效，阮某的证言也不能证明创伟公司向其主张工程款。

创伟公司辩称，***的上诉请求不成立。***是实际承包人但没有资质，将工程违反转包，但未向创伟公司支付任何款项，一审认定***支付工程款90万元，事实不清，证据不足。元筑公司应承担连带给付责任。创伟公司一直在主张工程款，不存在超过诉讼时效问题。

元筑公司述称，***的上诉理由符合事实，请法院予以支持。

钢电公司述称，***称与钢电公司存在合伙关系不是事实，就是私下分包了***的工程，是内部分包关系，不存在替***支付工程款行为。关于诉讼时效，知道创伟公司要过钱，但是具体数额不清楚。元筑公司、***支付钢电公司300多万，包括工程款及垫付的保证金、水费、项目费等。元筑公司支付钢电公司的工程款不包括创伟公司的任何工程款。

钢电公司上诉请求：撤销一审判决，改判认定元筑公司受***指示向钢电公司支付工程款2346200元；改判认定钢电公司支付给创伟公司的90万元为拆借款。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。2013年6月5日，因元筑公司要求钢电公司就涉案工程交纳保证金，钢电公司当日就转给元筑公司60万元，元筑公司于2014年1月24日退回该笔款项，但元筑公司隐瞒该事实，把该笔款项当成结算的工程款，与事实不符，钢电公司收到的工程款数额为2346200元。2013年年底，同行创伟公司因资金不足提出拆借90万元，钢电公司通过转账借给了创伟公司，但一审错误认定为工程款，侵害了公司的实体权利，应予以纠正。一审在没有查明钢电公司和***是否为合伙关系的情况下，认定***的收付款行为可以代表钢电公司无依据。2、一审程序违法。没有收到一审送达的任何法律文书，导致缺席判决，属程序违法。

元筑公司辩称，钢电公司一审未到庭，说明其有意回避法庭审理。钢电公司与创伟公司之间不属于资金拆借，种种事实证明钢电公司不但分包了此项目，也是实际施工人、收益人。所有工程款都经***支付给钢电公司，如果分为钢电公司施工和创伟公司施工，必然包括创伟公司施工工程款，创伟公司也承认本项目税款是由钢电公司支付的，证明钢电公司与***合伙经营此项目，所以钢电公司称支付的90万元并非工程款，属于蓄意隐瞒事实。请求二审法院驳回钢电公司的上诉请求。

***辩称，1、一审程序合法。一审法院多次传唤钢电公司但未出庭，只是出具了情况说明，也未提到60万元保证金问题。2、钢电公司称与***之间不是合伙关系不是事实。根据（2018）豫0505民初1781号卷宗资料，梁艳霞承认钢电公司与***之间存在合伙关系，应认定双方之间存在合伙关系。3、钢电公司称90万是出借给创伟公司的，但叙述还款过程时，创伟公司称是分多笔陆续偿还，最终还款金额是872777.41元，从逻辑上说不通。4、在一审时提交的录音录像资料中，创伟公司总经理承认是由于钢电公司原因，创伟公司才向法院起诉，本案纠纷真正根源在于钢电公司与***之间的合伙纠纷，而不是创伟公司的工程款纠纷。5、一审中创伟公司承认在2015年期间钢电公司曾借用其资质承包了内黄县某个修路工程，而创伟公司提供的87万余元的还款恰恰发生在2015年期间，每次支付都有零有整及创伟公司总经理签字。实际上87万元是钢电公司支付给内黄修路项目的工程款，按照常理，如果钢电公司在2013年期间未支付完毕创伟公司工程款，那么创伟公司在2015年期间支付钢电公司内黄项目工程款时肯定会扣除，二公司之间存在恶意串通。6、钢电公司称创伟公司与***之间未结算完毕但是不知道数额，且从中协调要工程款，这一陈述不是事实。

创伟公司述称，钢电公司上诉请求与创伟公司一致，元筑公司支付的款项具体数额不清，在得知钢电公司所收取工程款由有60万元保证金，创伟公司认为元筑公司未将全部款项结清。

创伟公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款1437400元及逾期利息（从2016年1月29日起到还清之日止利息62600元）；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年6月15日，被告河南元筑实业有限公司名称变更前的河南星海建设有限公司与安阳县蒋村镇人民政府签订了关于安阳县产业集聚区园五路和安阳县蒋村镇滨江花园社区路的两份建设工程施工合同，合同价款共计500余万元。合同签订后，河南星海建设有限公司将工程交由被告***负责施工，而河南星海建设有限公司则并未就工程的施工和建设予以参与。被告***接手该工程后，将整个工程的不同工序交由不同的单位进行施工，其中路基的开挖、平整、夯实、垫层均由第三人钢电公司完成，筑路工程中水稳层摊铺、沥青层的加工、运输、摊铺均交由原告创伟公司完成，合同约定了施工面积为21000平米，总价款为1437400元，付款方式为“机器进场付5万元（预付款，不顶工程款），水泥稳定碎石铺筑付水稳价款的100%，一层沥青砼铺筑付60%工程款，二层沥青砼铺筑付90%工程款，工程完工后付98%，余2%质保金，验收后十天内一次性付清”，合同履行期间为2013年10月18日至2013年11月10日。上述分包合同签订后，原告创伟公司与第三人钢电公司协同完成了整个工程，实际施工面积其中水稳层摊铺为22620.56平方米，沥青层摊铺面积为22408.38平方米。上述两项均超过原告与被告***约定的合同面积，但原告并不变更诉讼请求。在2016年1月29日，河南星海建设有限公司与安阳县蒋村镇人民政府就整个工程进行了结算，工程总价为4738189.40元，连同2013年10月河南星海建设有限公司与安阳县蒋村镇人民政府达成的工程设计变更补充协议中增加的工程量价款48万元，整个工程总造价为5218189.40元。安阳县蒋村镇人民政府已将款项支付完毕。河南星海建设有限公司（即被告元筑公司前身）在合同期间并止于2018年8月17日，受被告***指示向第三人钢电公司支付工程款2946200元，向被告***支付工程款1515750元＋504058元＋200000元（借款）=2219808元，两项实际收款共计5166008元。被告***为被告元筑公司（名称变更前为河南星海建设有限公司）出具了5180158元款项（含管理费14000元、手续费150元）的收据，被告元筑公司实际提取了52181.40元管理费（含付款支付手续费450元）。在上述期间，被告***也就该工程向第三人钢电公司转款2015年9月29日为197000元，2016年5月18日为100000元，2016年7月15日为196900元，2017年7月31日为100000元，2018年2月14日为226500元，共计820400元，连同被告元筑公司直接支付第三人钢电公司的工程款项2946200元共3766600元，被告***实际得款1399408元。对有争议的证据和事实认定如下，2013年10月22日开始至2013年11月18日，第三人钢电公司分六笔向原告创伟公司付款900000元。2015年9月30日至2015年10月10日，原告创伟公司分14笔向第三人钢电公司付款698241.97元，于2016年2月4日付款174535.44元，共计872777.41元。原告创伟公司与第三人钢电公司主张上述款项是一借一还，被告***主张第三人钢电公司向原告支付的900000元系其支付的案争工程款。原告创伟公司为证明其主张提供了相互支付的付款凭证，被告***为证明其主张提供了如下证据，1、被告***、元筑公司职工张鹏与原告创伟公司法定代表人郜海庆录音录像；2、询问原告方提供的证人阮某的证人证言；3、证人王某所写的书面证言。就上述证据及询问原告创伟公司、被告***、第三人钢电公司法定代表人的笔录，并结合庭审笔录认证如下，1、第三人钢电公司认可介入并承揽上述部分工程是通过证人王某与之介绍的被告***，由此可知，证人王某所言可信度较高；2、第三人钢电公司、原告创伟公司承揽被告***的上述工程，前者无任何合同，而后者即原告与被告***签订了权利义务清楚的施工合同，结合证人王某证言，能够认定被告***与第三人钢电公司在利益上没有分出彼此，二者在利益上是一致的，无论二者是合作、联营还是合伙；3、原告创伟公司对被告***与第三人钢电公司在利益上是一致的这一事实是明知的，因为从被告***、元筑公司职工张鹏与原告创伟公司法定代表人郜海庆录音录像中的整个谈话语境中可推断出上述事实，也间接地说明了本案诉讼产生的原因，同时可知，当时款项并未完全付清；4、从原告与被告***签订的合同约定来看，该合同约定机器进场付5万元，合同签订时间为2013年10月18日，第三人钢电公司支付原告的第一笔款为2013年10月22日，同样是5万元。合同约定履行期止于2013年11月10日，而90万元支付完毕也在2013年11月18日完成。上述事实结合证人阮某（原告提供）到庭证言“听段和顺说给了路桥公司5万元的进厂费，在施工期间给路桥公司工程款我不清楚了。段和顺是钢电公司的职工，我是被梁雪峰叫过去的”，印证了该90万元款项是被告***及第三人钢电公司支付的案争工程款。采信阮某证言是因为其与被告***及第三人钢电公司无利害关系，其在施工现场负责是第三人钢电公司法定代表人梁雪峰介绍给被告***的，其在被告元筑公司前身星海公司与蒋村政府签订的建设工程合同上签字是得到被告***认可的，第三人钢电公司得到的110万工程款是阮某签字确认的。由此采信其证言是符合逻辑的。5、关于该90万元究竟是借款还是支付的工程款，两次指令原告提供其与第三人钢电公司的所有往来账原件，原告均不予提供。第三人钢电公司不到庭应诉也不提供所有往来账原件，拒不配合本院对事实的查明。综合上述，第三人钢电公司向原告创伟公司支付的90万元应当视同被告***及第三人钢电公司对案争工程款的支付和履行，而非原告创伟公司向第三人钢电公司的借款。

关于该案争工程款是否全部支付完毕及是否超诉讼时效，被告***提交的证据是其与阮某、段和顺的通话录音，该通话录音未得到通话者阮某、段和顺本人的认可，另阮某本人在2018年12月12日庭审时证明“进场费5万元”、“原告向其主张过工程款”、“在施工期间给路桥公司工程款不清楚”，录音与证言相矛盾，采信到庭证言。采信理由同90万元付款相同，且上述证言是经原被告双方质证得到证实的。同理，由于阮某系被告***和第三人钢电公司共同委派到施工现场负责的，而且被告元筑公司支付给第三人钢电公司的款项也是阮某签字出具收据的，故原告向阮某主张工程款可视同向被告***主张权利，并非放弃其权利，故被告辩称的原告的诉讼已超过诉讼时效，不予采信。

一审法院认为，被告元筑公司将承包的工程转给被告***施工，被告***又转给原告实际施工，因被告***无相应的施工资质，导致两份合同均归无效。但基于实际施工人即原告创伟公司有相应的施工资质，且施工工程并未出现质量问题，且整个工程也已经验收交付发包人，故对于原告实际施工应得的工程款仍应当支付。对于原被告双方无争议的事实直接确认，原告所做总工作量已经超过合同约定的工程量但原告并未增加相应的诉求，故仍可按其主张计算总费用为1437400元，减去钢电公司已付的900000元，原告应得的工程款为537400元。另，被告元筑公司将自己承包的工程交由被告***负责，而实际负责施工的原告和第三人钢电公司均具有相应的施工资质，工程也业经验收无质量问题且交付使用，被告元筑公司已将款项付清被告***，故被告***负有向原告支付剩余款项537400元的义务。原告要求被告元筑公司支付的理由并不成立，对原告该项请求，不予支持，原告为此支付的保全费5000元仍应当由其自行负担。关于原告主张的利息，因原告并未举证证明其就工程结算问题同被告***进行磋商，并未曾向其结算。故原告主张的利息可自起诉之日2018年10月17日起按年利率6%计算至付清之日止。关于被告主张的时效问题，证人阮某到庭证明原告向其主张过权利，虽未结算，但原告并未放弃过其权利，故被告主张时效问题不予支持。关于被告***与第三人钢电公司之间的经济往来及是否合伙关系，不属于本案审理范围，二者之间可另诉解决。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告***于本判决生效后二十日内给付原告安阳创伟路桥工程有限公司人民币537400元并支付利息（自2018年10月17日起按年利率6%计算至付清之日止）；二、驳回原告安阳创伟路桥工程有限公司对被告河南元筑实业有限公司的诉讼请求；三、驳回原告安阳创伟路桥工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18300元，由原告安阳创伟路桥工程有限公司负担11458元，由被告***负担6842元。保全费5000元由原告安阳创伟路桥工程有限公司负担。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是***是否还欠创伟公司工程款以及欠款金额是多少。根据一审提交的证据，钢电公司支付给创伟公司90万元，其中2013年11月12日支付的20万元明确备注为蒋村工地料款，足以证明支付的是涉案工程款。钢电公司称90万元是拆借款，本院不予采信。既然不存在拆借款，创伟公司称支付给钢电公司的872777.41元是还款就成为无本之木，且在借款两年后既未全额归还本金，也未支付利息，不符合生活常理及习惯。创伟公司称872777.41元是还款，本院亦不予采信。一审判决将90万元从工程款中扣除，并无不当。创伟公司上诉要求***支付1437400元工程款，本院不予支持。关于元筑公司应否承担支付工程款的责任问题。就涉案工程项目，是创伟公司与***签订的施工合同，元筑公司不是合同方，根据合同相对性，创伟公司无权要求元筑公司支付工程款；元筑公司和***之间是转包合同关系，虽然转包行为违法，但并无法律规定转包人对工程款应向实际施工人承担直接支付责任。故，创伟公司要求元筑公司承担连带给付责任，本院不予支持。

***和钢电公司之间的关系，不是本案的审查范围，创伟公司向合同向对方***主张工程款，符合法律规定；即使双方存在合伙关系，涉案债务也是连带债务，不影响创伟公司向任一连带债务人主张工程款。故一审判决***承担支付工程款的责任正确。依现有证据，只能证明创伟公司已领取90万元工程款，对下欠的537400元，***负有支付义务。***在2019年3月12日的询问笔录中称“阮某受我和钢电公司的委派去的，阮某也是我的人也是钢电公司的人，没有我的同意阮也签不了字”，而阮某一审出庭证明创伟公司向其主张过权利，应视为创伟公司向***主张过权利，故创伟公司的起诉不超过诉讼时效。***的上诉请求不能成立，本院不予支持。

钢电公司是不具有独立请求权的第三人，一审未判决其承担责任，按照法律规定，其无权提起上诉，一审法院受理其上诉，存在不当，本院予以驳回。钢电公司2018年12月20日向一审法院出具回复函，明确表示不参加案件的审理，一审法院向其邮寄送达参加诉讼通知书却拒收，邮寄送达开庭手续也拒不到庭，故其称一审缺席判决程序违法，理由不能成立。在钢电公司缺席参加诉讼的情况下，一审认定元筑公司支付钢电公司工程款2946200元并无不当。钢电公司二审中称所领取款项中包含保证金，本院认为，至于其是否向元筑公司交过保证金，元筑公司支付的款项中是否包含保证金，不属于本案的审查范围，也不影响本案的审理，故对2946200元的性质不予认定。

综上所述，创伟公司、***的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21974元，由上诉人安阳创伟路桥工程有限公司负担12800元，上诉人***负担9174元；安阳市钢电建筑安装有限责任公司交纳的案件受理费12800元，予以退还。

本判决为终审判决。

审判长　　闫学海

审判员　　朱志伟

审判员　　王　冰

二〇一九年七月十日

书记员　　樊路路